Apuntes legales para la presencia y el marketing online

Las acciones en social media requieren que los equipos de trabajo tengan en cuenta las normas aplicables según la actividad del sujeto, los productos o servicios vinculados y las personas destinarias de los mensajes. En este post comentaremos algunos de estos aspectos legales a tener en cuenta, sin intención de profundizar jurídicamente sino solo de generar interés y, en su caso, incitar a la reflexión.

 

1.- Apuntes legales sobre SEO (Search Engine Optimization)

España es un país extraordinario en materia de SEO. El posicionamiento se realiza, por lo general, de forma respetuosa, leal y con sujeción a la normativa.

Existen, sin embargo, acciones de Black SEO que buscan pervertir el posicionamiento organíco conseguido de forma natural por erceros. Durante los últimos años y ante la dificultad de aplicar de manera eficiente las normas locales que podrían usarse para enfrentar este problema, empresas como Google y Baidú han tomado y ejecutado la iniciativa de crear normas privadas que regulan o prohíben estas prácticas desleales de Black SEO. La consecuencia ante un incumplimiento de las normas impuestas por los buscadores puede llegar a ser el bloqueo de las páginas infractoras y su desaparición de los índices de resultados.

El posicionamiento orgánico en Internet es una actividad que atraviesa fronteras y afecta de forma íntima a la capacidad volitiva decisoria de personas a la hora de comprar. Estas prácticas de SEO cuentan con regulación tanto pública como privada. Debemos tenerlo en cuenta al diseñar un plan de comunicación corporativa o de marketing.

Estas normas de SEO pueden diferir de un país a otro: un plan estratégico de posicionamiento digital que podría ser perfectamente legal en España, podría no serlo en Chile o en Estados Unidos, y viceversa.

Fijémonos un momento en las metaetiquetas. Las metaetiquetas son líneas de texto, habitualmente invisibles para los usuarios, que ayudan a los buscadores a comprender mejor las páginas web y a optimizar su posicionamiento. El uso legal de metaetiquetas está regulado principalmente por las normas siguientes:

  • Ley de Marcas: prohíbe el uso de marcas ajenas para designar productos propios.
  • Ley de Competencia Desleal: prohíbe el uso de información que pueda crear confusión a los usuarios o explote la reputación de otro empresario.
  • Ley General de Publicidad: prohíbe el uso de publicidad subliminal y establece ciertos límites horarios y por razón del lugar en el que se muestre la publicidad, las personas a las que va dirigida, el tipo de producto o servicio, etc.
  • Otras normas: protección de datos (ya sean personales o no personales), sectores regulados…

 

2.- Apuntes legales sobre metaetiquetas y marcas

El usuario navega por Internet observando dibujos, letras, vídeos… Para ello, las páginas web por dentro cuentan con una estructura compleja: su interior se compone de una cabecera, con información útil para buscadores y navegadores, y un cuerpo, con el resto del contenido: textos, imágenes… En la cabecera de la página web los desarrolladores deben incluir un breve listado de datos que sirven para orientar a los buscadores y permitirles optimizar su búsqueda de sitios en Internet. Algunos de esos datos son los siguientes: descripción, palabras clave (opcionales) y otros (instrucciones para la traducción de la página, redirecciones, idioma y datos de geoposicionamiento).

Está permitido introducir en estas metaetiquetas información real y legal sobre la página web y la actividad económica para la que sirva. En cambio, no está permitido introducir en las metaetiquetas (ni en ningún otro lugar del sitio web) información falsa; y está especialmente prohibida la inclusión de marcas de competidores, eslóganes ajenos, dominios… y todo signo que se parezca incluso fonéticamente a sus marcas, eslóganes y dominios ajenos, cuando con ello se genere una inevitable confusión al usuario, así como en otros casos indicados en la normativa.

Las actividades de SEM (Search Engine Marketing), o posicionamiento de pago, están también reguladas y se debe analizar la normativa aplicable, ya sea pública o privada, a cada caso para diseñar con seguridad una acción concreta. Algunos ejemplos de elementos prohibidos para SEM por normativas regionales son los siguientes:

  • Unión Europea: no se permite la promoción de Tarjetas R4.
  • China: no se permite la promoción de servicios o dispositivos para realizar escuchas ilegales ni de servidores privados y piratería de juegos.
  • Corea: no se permite la promoción de Tarjetas R4 ni de programas de ordenador de «caza automática» o «ratón automático».

El uso de marcas ajenas para ganar relevancia en Internet es una práctica prohibida (como norma general), tanto por la normativa pública (Ley de Marcas, Ley de Competencia Desleal, Ley General de Publicidad…), como por las normativas privadas de los buscadores y los servicios de publicidad digital. Basta con encontrar -en las metaetiquetas de la competencia- palabras, expresiones, marcas y eslóganes ajenos para advertir que sus administradores están tratando de derivar usuarios a su sitio web en perjuicio ajeno y de forma ilícita. Esta normativa es idéntica a la que se aplica para la correcta elección de palabras clave por las que se desea pujar en sistemas de publicidad en Internet.

Algunos casos conocidos en relación con el uso ilícito de marcas son los siguientes:

  • Sentencia Louis Vuitton-Google: El Tribunal recuerda que está prohibido usar marcas de la competencia como palabras clave en Internet.
  • Caso Youkioske.com: El juez (Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante) obliga a Youkioske a eliminar de su página web las marcas de las empresas cuyas revistas regalaba ilícitamente: Vogue, Glamour, Vanity Fair…
  • Sentencia Masaltos.com: El Tribunal declara que solo el titular de la marca “Masaltos” puede usar esa denominación para atraer clientes. Los competidores quedan obligados a dejar de usar la marca “Masaltos” palabra clave.

No obstante, hablamos de derechos que no son absolutos. Por tanto, podría caber la inclusión de marcas de terceros incluso para pujar por ellas en servicios como Google Ads, si se cumple una serie de requisitos que permitan esta acción. Cada caso es diferente y, dado que no existe una fórmula mágica para conocer la respuesta exacta para todos los supuestos, lo recomendable es analizar el plan con detalle para diseñarlo conforme a ley en todos sus extremos.

La marca es «todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras» (art 4 de la Ley de Marcas) y su registro «confiere a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico económico» (art 34 de la Ley de Marcas).

Si deseas saber qué marcas están ya registradas en España para cada una de las clases de la Clasificación de Niza, puedes usar el localizador de marcas de la OEPM, teniendo en cuenta que, como norma general, no puedes usar las que ya estén registradas por otras personas, las que sean o suenen parecidas a aquellas o las que puedan ser consideradas renombradas o notorias (artículo 8 de la Ley de Marcas).

Si consideras que una marca registrada no debería haberlo sido por ser de aplicación al caso alguna de las prohibiciones absolutas o relativas (artículo 8 de la Ley de Marcas), puedes solicitar que se retire la protección conferida al signo.

Has de tener en cuenta que la normativa de marcas es diferente en cada país, por lo que deberás usar los gráficos o denominaciones que estén libres en cada región en la que desees comerciar servicios o productos, para lo que deberás revisar los localizadores regionales de cada país y, si lo deseas, registrar tu marca allá hacia donde la vayas a usar para obtener el derecho exclusivo por medio de la prioridad (el primero que llega, se lo queda; o, dicho con mayor propiedad: prior in tempore, potior in iure).

 

3.- Apuntes legales sobre difusión de información comercial, de información profesional o societaria y de mensajes publicitarios

Saltamos ahora a otro asunto: la difusión de información comercial. Esta, realizada a través de Internet, tiene como pilar básico la interacción con los usuarios por medio de páginas web, perfiles en redes sociales, tiendas electrónicas y sitios colaborativos. En todos estos casos se realiza bajo el paraguas de una actividad económica, ya sea de venta, de promoción o de simple información, y requiere el cumplimiento de obligaciones formales relativas a la información que ha de mostrarse.

Resulta indiferente, a efectos legales, que la empresa o el profesional haya optado por tener presencia en Internet a través de un sitio web alojado en un servidor propio, una página de Facebook o un perfil de Twitter. En todo caso, en la normativa (artículo 10 de la Ley 34/2002) se prevé que cuando la actividad económica tiene presencia en Internet, el profesional (o la sociedad o entidad de que se trate) está obligado a mostrar de forma clara y concisa en su espacio digital (ya sea un sitio web, un portal, una aplicación móvil, un perfil o una página de empresa) la siguiente información: nombre o denominación social, datos de contacto, NIF, registros públicos en los que haya tenido que inscribirse, códigos de conducta a los que esté adherido, autorizaciones administrativas, datos colegiales, titulaciones y otras informaciones obligatorias, según el caso.

En los sitios web deben incluirse también los avisos adecuados de protección de datos, sea cual sea la forma de presencia digital que se hubiera escogido.

Además, los sitios web que permitan llevar a cabo acciones a los usuarios a través de la Red deberán incluir, entre otras cosas información sobre el precio de los productos, los impuestos aplicables, los gastos de envío y cualquier otro dato que deba incluirse en cumplimiento de normas estatales y autonómicas aplicables (artículo 60 del texto refundido incluido en el Real Decreto Legislativo 1/2007).

Tocando ahora el asunto de la publicidad, se debe tener en cuenta que la norma principal, pero no única, que se debe tener en cuenta es la Ley 34/1988: Se permite la publicidad leal, sincera y real; y se prohíbe toda aquella que sea subliminal, encubierta, engañosa, desleal, y agresiva.

En Internet, en las páginas web (y en los perfiles personales en redes sociales) se deben deslindar perceptiblemente las afirmaciones efectuadas dentro de la función informativa del que publique, de las que haga como simples vehículos de publicidad (artículo 9 de la Ley 34/1988). Los anunciantes deben desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios. Esta máxima se puede cumplir fácilmente añadiendo de forma perceptible la palabra “publicidad” o “artículo promocionado” junto a anuncios o entradas que se hayan publicado a cambio de un pago.

 

4.- Apuntes legales sobre reutilización de contenidos ajenos

En cuanto al uso de contenidos en Internet por parte de un profesional, se debe tener en cuenta, entre otras normas, la Ley de Propiedad Intelectual (aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996 y en constante actualización). Recordemos que ee entiende por obra toda expresión humana subjetivamente original: texto, dibujos, fotografías, programas de ordenador, planos… La propiedad intelectual surge con la creación de la obra, sin que sea necesario llevar a cabo protocolización o registro alguno de la misma. Y también recordemos que la Ley de Propiedad Intelectual nos indica en su artículo 17: que “corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma […]”.

En caso de que el uso ilegal de obras ajenas se realice en un blog personal sin publicidad, se podrán imponer al responsable las medidas que establece la normativa civil que son, entre otras, la obligación de pagar indemnizaciones al titular de los derechos y la de retirar los contenidos del blog. Sin embargo, cuando la explotación de la obra se encuentra enmarcado bao el paraguas de una actividad económica, como puede ser el de ilustrar el fondo de un perfil corporativo en Twitter, la responsabilidad puede llegar a ser administrativa e incluso penal.

Si un editor web necesita ilustrar un artículo, debe buscar la imagen en un repositorio que las ofrezca de forma gratuita (entendido esto como que expresamente y por escrito ceda los derechos para ciertos usos y bajo ciertas condiciones); si necesita un texto concreto, puede copiarlo de documentos compartidos bajo Creative Commons, respetando los límites que la licencia exija. En caso contrario, lo legal y respetuoso es que el editor elabore los materiales por sí mismo o consiga permiso para usar lo ajeno.

La creación de contenidos en la Red está aumentando de forma increíble. A su vez, Internet ofrece la falsa sensación de que las imágenes, los vídeos y los textos son gratuitos por el simple hecho de estar disponibles en formato digital. Nada más lejos de la realidad; pero, evidentemente, cuantas más creaciones hay disponibles, más sencilla es la vulneración de derechos aprovechando la sensación de impunidad y el supuesto anonimato del medio digital.

El número creciente de productores y creadores está aportando contenidos de calidad de forma constante a la estructura de Internet. Es el momento de plantearse de qué forma deseamos apostar por el reconocimiento del valor intelectual humano y proteger la creación de cultura.

Existen mecanismos legales para controlar los excesos en la red. Uno es articular acciones por vía judicial; otro es el control administrativo; y otro más es la regulación privada que se auto-otorgan los propios prestadores. Hay más mecanismos que se pueden articular, como la negociación, la mediación, etc. en cualquier caso, los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos (como YouTube) tienen cierta responsabilidad por lo que hagan los usuarios con su servicio, dentro de los límites marcados por la ley (artículo 16 de la LSSI).

Debido a que Internet es un canal de acceso y gestión sin (aparentes) fronteras, la tendencia es el impulso de la autorregulación, de forma que sean los propios prestadores los que adapten sus contenidos a los límites marcados por las legislaciones regionales y atiendan en tiempo y forma las demandas de los usuarios. Quizá suene complejo, pero tiene más sentido que esperar a que una organización controlada por algún país controle la Red.

Hace un momento (unas líneas más arriba) citábamos las licencias Creative Commons. Son una solución perfecta para ceder y usar obras en Internet. Las obras originales expresadas por una persona están protegidas, por lo general, por un derecho especial denominado Propiedad Intelectual. Este derecho otorga al autor la posibilidad de decir el destino de su creación, incluso en Internet. Para adquirir derechos de explotación de una obra, debe recabarse la autorización del autor o de aquel que tenga el derecho que se desea utilizar. Por ejemplo, para poder usar una foto en un artículo hay que conseguir que el titular del derecho sobre la imagen autorice ese uso. Hay una forma sencilla de conseguir este derecho: se puede tratar por correo electrónico con el autor y lograr que nos envíe su autorización. Pero hay una forma más sencilla aún: el titular de la imagen puede haber sellado su fotografía con una licencia Creative Commons de forma que cualquiera pueda usarla sin más limitaciones que las propias que el titular del derecho haya marcado.

Internet es un canal que ofrece oportunidades magníficas a las empresas. La Red permite captar usuarios leales, convertirlos en clientes, crear una identidad digital adecuada y gestionar correctamente la reputación de la firma. Para toda empresa que desee tener presencia en Internet, las normas principales en vigor que debe tener en cuenta inciden en los aspectos siguientes: Uso legal y leal de marcas y dominios; adecuación de la publicidad mostrada en la página web y en los buscadores; protección de los datos personales de los usuarios y clientes; envío legal de e-mails y mensajes comerciales a través Twitter y Facebook; gestión de contenidos digitales por la empresa y de los generados por los usuarios.

 

5.- Apuntes legales sobre autorregulación de los buscadores

Las empresas que indexan orgánicamente páginas web disponibles en la Red autorregulan su propia forma de posicionar los resultados. Estas empresas, titulares de sitios tales como Bing, Google o Baidu, ayudan a obtener espacios orgánicos privilegiados en sus listados, pero también expulsan o banean a aquellos sitios que tratan de saltarse las reglas por ellas establecidas.

Cada buscador relevante cuenta, al menos, con los siguientes elementos:

  • Un listado de pautas para ayudar a los administradores de sitios web a mejorar su posicionamiento.
  • Una regulación privada estricta, cuyo incumplimiento puede suponer tanto la relegación del resultado a un puesto poco destacado como la expulsión temporal o definitiva de la web de los resultados que muestra el buscador, por medio de su adhesión a una lista negra.
  • Un sistema automatizado que rastrea, investiga y comprende los sitios web para ajustar su posicionamiento en función del ranking que obtengan en cada momento.

Las normas de los buscadores están en continuo estado de cambio, y se publican en diferentes sitios. Por ejemplo, en el caso de Google, se publican en el Blog Oficial de Google, en la sección de Herramientas para Webmasters, en la Guía para principiantes sobre optimización para motores de búsqueda… El incumplimiento de estas normas puede provocar la expulsión de una página de los listados de resultadosdel buscador

Los buscadores regulan comportamientos en relación con diferentes aspectos:

  • Contenido generado automáticamente: textos generados a través de programas informáticos que carecen de sentido para el lector pero que se elaboran con la intención de contener un mayor número de palabras clave de búsqueda.
  • Crosslinking: los esquemas de enlaces o crosslinkings son aquellos enlaces que tratan de manipular la clasificación de un sitio en los resultados de búsqueda de Google, entre los que destacan el intercambio excesivo de enlaces, la creación de páginas de asociados con la intención exclusiva de intercambiar enlaces, la compraventa de enlaces para manipular el PageRank, el enlazamiento con creadores de spam-web o con sitios no relacionados con la intención de manipular PageRank o el uso de programas o servicios automáticos para crear enlaces.
  • Práctica del encubrimiento: consiste en mostrar a los usuarios de internet y a los motores de búsqueda un contenido o URL distintos a los reales.
  • Técnica del redireccionamiento: se envía al usuario a una dirección URL distinta de la que había solicitado inicialmente, constituyendo ésta una práctica engañosa, puesto que muestra contenidos distintos a los usuarios y al robot de Google.
  • Enlaces ocultos: la introducción en un sitio web de texto o enlaces ocultos, texto blanco sobre fondo blanco, texto detrás de una imagen, establecer un enlace en un solo carácter, todo ello, con la finalidad de manipular el posicionamiento del sitio dentro de los resultados de Google.
  • Páginas puerta: aquellas que contienen una palabra clave o frase con el objetivo de enviar a los usuarios a un único destino distinto del que el usuario desea.
  • Contenido copiado: copiar el contenido de un sitio web para su inclusión en otro.
  • SEO agresivo: uso excesivo de palabras clave, ya sea mediante su introducción en el texto privando de sentido al mismo o mediante la elaboración de listados, con el objetivo de posicionar el sitio web dentro del listado orgánico de los resultados de búsqueda.
  • Introducción de programas informáticos malintencionados (malware): la creación de páginas con comportamiento malicioso, por cuanto que proporcionan un contenido o software que se comporta de forma diferente a lo que un usuario podría esperar, en la medida en que manipula el contenido de la página de forma inesperada, o bien descarga o ejecuta archivos en el equipo de un usuario sin su consentimiento.
  • Contenido pirateado: páginas web con contenido obtenido de forma ilícita.
  • Conductas de los usuarios: algunas conductas de los usuarios dentro de un sitio web (cuentas fraudulentas en servicios de almacenamiento gratuitos, publicaciones fraudulentas en cadenas de mensajes dentro de un foro, o spam en los comentarios de un blog) también puede dar lugar a que Google tome medidas al respecto, eliminando el sitio de los resultados de búsqueda.

Por otro lado, sobre los robts.txt, extándar internacional creado a través de la autorregulación, hay también bastante contenido legal que se debe conocer.

Existen normas que obligan a que determinados contenidos permanezcan publicados en periódicos y boletines. Y existen otras normas que obligan a que esos contenidos desaparezcan. Como ejemplo daré el siguiente: Si una persona comete un delito pero es indultada, el perdón que le ha sido conferido es inmediatamente publicado en el BOE. Cuando esta persona busca su nombre en un buscador, su delito y su indulto aparecen publicados en el Boletín Oficial del Estado. A continuación, esta persona solicita que su perdón sea real y que, por tanto, desaparezca la vinculación de su nombre con hechos delictivos (Derecho al Olvido). Puesto que la publicación no puede eliminarse, ni el BOE puede borrarse, lo que se hace en estos casos es incluir la URI de su indulto en el archivo robots.txt del BOE (http://www.boe.es/robots.txt), de forma que la noticia permanezca publicada pero se indique a los buscadores que no se desea que sea incluida en el índice de resultados posibles.

Una herramienta práctica que parece dar soluciones viables a estos problemas relacionados con el Derecho al Olvido es el archivo robots.txt, excluyendo la opción de privatizar áreas concretas de un sitio web. Los buscadores no están obligados a seguir las instrucciones que aporta este archivo pero se está estudiando la posibilidad de obligarles a seguir las pautas del robots.txt para crear un Internet más confiable y seguro.

Destaco en este punto que Abanlex impulsó el aso originario del del Derecho al Olvido, demostrando que todas las personas físicas (de países en los que exista reconocido este derecho) cuentan con la posibilidad de exigir que se oculten ciertos enlaces en buscadores hacia determinada información que les concierna.

 

6.- Apuntes legales sobre el envío de comunicaciones comerciales publicitarias o promocionales por vía electrónica y las cookies

En relación con los envíos publicitarios o promocionales por vía electrónica, podeos comentar que los canales que más se han usado hasta el momento para enviar comunicaciones comerciales son el correo electrónico y, anteriormente, los SMS. Por medio de estas vías es posible atraer la atención del usuario, invitarle a visitar una página web o instarle a que compre un producto.

Está permitido el envío de comunicaciones comerciales por vía electrónica en los dos casos siguientes (Título III de la Ley 34/2002):

  1. Cuando el destinatario del mensaje haya previamente solicitado o expresamente autorizado recibir el mensaje.
  2. Cuando exista una relación contractual previa, siempre que el emisor hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y solo le se envíe comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de la propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente.

Las redes sociales han aumentado el número de vías a través de las cuales es posible remitir comunicaciones comerciales por vía electrónica. Los mensajes directos y menciones enviadas a través de Twitter, el acto de empezar a seguir a un usuario (que sea persona física o empresa, es indiferente) y las comunicaciones dirigidas a usuarios concretos remitidas por Facebook y LinkedIn son, plenamente, objeto de esta regulación: requieren bien la autorización previa y expresa del usuario, o bien que exista una relación contractual previa con el destinatario del mensaje (y, para las redes sociales, que el destintario acepte y tenga la expectativa de recibir estas comunicaciones por estas vías).

Los mensajes comerciales publicitarios o promocionales han de incluir siempre un procedimiento sencillo, gratuito y electrónico para que el usuario pueda manifestar en el acto su deseo de no recibir más información y, entre otra información, los datos corporativos del responsable de la información contenida.

En relación con las cookies, a través de un sitio web se instalan y activas cookies u otros rastreadores cuando en este se usa Google Analytics o pasarelas de pago Paypal, widgets de Twitter o de Facebook, servicios anwidgets alíticos de Auttomatic para WordPress… Los correos electrónicos también pueden estar vinculados con sistemás analíticos que permiten obtener datos sobre la apertura de los correos y el comportamiento del usuario con sus contenidos.

En la mayor parte de los países, la instalación o activación de “dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios” (que llamaremos “cookies”, sabiendo que hay más dispositivos con esas finalidades) en los ordenadores de los usuarios es legal, incluso sin informar de ello al usuario. En cambio, en España la activación de estos rastreadores está regulada hasta el punto de limitar o, incluso, prohibir su instalación sin la preceptiva autorización previa del usuario por medio de un claro acto afirmativo.

En Europa la cuestión de las cookies se reguló específicamete en 2002, a través de la Directiva 2002/58/CE, con transposición un año más tarde en la Ley 34/2002. Más adelante la norma fue sufriendo modificaciones importantes, como la derivada de la Directiva 2009/136/CE, que fue traspuesta en España el 30 de marzo de 2012 a través del Real Decreto-ley 13/2012. La normativa obliga a los titulares de páginas web profesionales a impedir que se instalen cookies en los ordenadores de sus usuarios (o que se activen otro tipo de rastreadores), a menos que estos hayan dado antes su consentimiento informado para ello, con el consecuente claro acto afirmativo, salvo contadas excepciones. Aunque, incluso en las excepciones (cookies técnicas o necesarias y cualquier cookie para los sujetos que no sean prestadores de la sociedad de la información), el tratamiento de datos personales que conlleven queda igualmente sujeto a tener que informar y recabar el debido consentimiento. En cualquier caso, la normativa obliga al responsable a informar a los destinatarios de manera clara y completa sobre la utilización y finalidad de estos rastreadores, ofreciéndoles la posibilidad de aceptar el tratamiento de los datos mediante un procedimiento sencillo y gratuito, existiendo silencio negativo en caso de que el usuario no otorgue su consentimiento.

En conclusión, lo más adecuado es que las empresas de marketing digital (en general, cualquier empresa) cuenten desde el inicio de su actividad con los conocimientos legales suficientes para poder ofrecer a sus clientes trabajo y medios enfocados al éxito.

Nuestro consejo es que se lleve a cabo de forma preventiva la adecuación legal de la empresa y, desde el diseño, de cada una de sus acciones previstas de forma que se garantice la máxima seguridad jurídica, tendente a obtener resultados de manera ágil y eficaz.