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¿Es posible revender un ebook? La doctrina Usedsoft y el agotamiento del derecho de distribución en contenidos digitales diferentes a los programas de ordenador.

Artículo escrito por Pablo Uslé, abogado de Abanlex.

1. Introducción: la reventa de libros en papel.

Un libro es un pasaporte que nos permite viajar en el tiempo y en el espacio, es un objeto que nos acompaña en el metro y antes de dormir, es una diversión, y también un instrumento formativo que amplía nuestras miras y enriquece nuestras reflexiones.

La lectura facilitan la convivencia democrática. Imagen cedida por condesign.
La lectura facilita la convivencia democrática. Imagen cedida por condesign.

Cuando pasamos la última página de un buen libro, nos alegramos de haberlo elegido y nos apenamos de que termine el viaje. Lo recomendamos con fervor y transmitimos apasionadamente nuestro gozo. Queremos que otras personas disfruten tanto como nosotros, así que le concedamos un lugar de honor en nuestra biblioteca hasta que caiga en nuevas manos, lo regalamos a un amigo, lo liberamos en un lugar público o lo revendemos en un mercado de segunda mano.

Lo cierto es que, desde el momento en que compramos un libro, podemos hacer con él lo que queramos. Somos sus propietarios, así que tenemos una libertad de disposición prácticamente total, como sobre cualquier otro elemento de nuestro patrimonio. Ni el autor ni la editorial puedan imponernos su destino.

Para entender esta facultad de disposición hay que hacer referencia a dos cuestiones: (i) la diferencia entre obra y soporte y (ii) el agotamiento del derecho de distribución.

En primer lugar, existe una distinción entre los derechos sobre el objeto y los derechos sobre la obra (artículo 56 del TRLPI). Cuando compramos un libro, nos convertimos en propietarios del objeto en sí, es decir, del conjunto de hojas cosidas en varios cuadernillos y pegadas a un lomo. Ahora bien, no nos convertimos en titulares sobre los derechos intelectuales de la obra. En otras palabras, adquirimos los derechos sobre el soporte, pero no los derechos sobre la obra intelectual contenida en él, que pertenecen de forma original al autor que la haya creada o de forma derivativa y temporal a la editorial correspondiente.

En segundo lugar, entre los distintos derechos de que dispone el titular de una obra se encuentra el derecho exclusivo de distribución, que permite la puesta a disposición del público de copias de la obra en soporte tangible. O sea, que el titular es el único que puede vender una copia de un libro. Sin embargo, este derecho de distribución no es absoluto, ya que se agota con la primera venta. Es decir, el distribuidor podrá vender cada copia una vez pero, posteriormente, el comprador es libre de revender el libro (dentro de la UE), sin tener que entregar remuneración alguna al distribuidor. En estos casos, opera un agotamiento en el derecho de distribución del titular de los derechos, justificado sobre la base de que éste ve suficientemente recompensado su esfuerzo (intelectual/económico) con los ingresos obtenidos con la primera venta.

La Cuesta de Moyano es uno de los principales mercados de libros de segunda mano de Madrid. Imagen cedida por Nicolás Pérez.
La Cuesta de Moyano es uno de los principales mercados de libros de segunda mano de Madrid. Imagen cedida por Nicolás Pérez.

Como recoge la interesantísima obra “El Libro y su Marco Normativo”, elaborada por el Laboratorio Libro, muchos autores y editores critican con insistencia este agotamiento, argumentando que la oferta de libros de segunda mano, (i) potenciada por la proliferación de librerías online y (ii) no vinculada a un precio fijo, reduce considerablemente la adquisición de libros nuevos que les reporten beneficios por derechos de autor.

2. La comercialización de ebooks: de la distribución a la puesta a disposición.

La consolidación tecnológica y de Internet posibilitó la llegada de los libros electrónicos, archivos digitales de texto susceptibles de ser descargados, incluidos y leídos en dispositivos pequeños y con gran capacidad de almacenamiento. Sin embargo, la comodidad del libro electrónico aún no ha desbancado al romanticismo del libro en papel. Como señala el Informe del Observatorio de la Lectura y el Libro de 2014, el número de lectores que ha abandonado el papel es todavía marginal: no supera el 3%. Aunque su nivel de crecimiento no esté alcanzando las expectativas, los índices de facturación del libro electrónico continúan creciendo cada año.

Desde una perspectiva jurídica, la venta de ebooks a través de Internet no constituye un acto de distribución, que queda limitada a la venta de copias físicas. Cuando los titulares de derechos comercializan un libro electrónico a través de Amazon, Casa del Libro o demás plataformas online similares, están ejercitando otro derecho exclusivo de explotación de los que les reconoce el TRLPI: la puesta a disposición, consistente en ofrecer una obra de forma tal que cualquier persona pueda acceder a ella desde el momento y lugar que elija. Los distribuidores ponen la obra a disposición de los lectores, concediéndoles una mera licencia de uso sobre ella.

A diferencia de lo que sucede con la venta de copias físicas/distribución, el TRLPI no dispone que el derecho de los titulares sobre una copia digital se agote con la primera venta/puesta a disposición.

La venta de libros electrónicos crece cada año. Imagen cedida por webvilla.
La venta de libros electrónicos crece cada año. Imagen cedida por webvilla.

En resumen, tradicionalmente se ha entendido que el mencionado agotamiento sólo operaba en relación con el derecho de distribución, limitado a la venta de copias físicas. Pero no se había extendido al derecho de puesta a disposición, en el que se enmarcan las ventas digitales. La Directiva 2001/29/CE, que inspiró el TRLPI, es aún más tajante al disponer en su artículo 3.3 que “Ningún acto de comunicación al público o de puesta a disposición del público con arreglo al presente artículo podrá dar lugar al agotamiento […]”.

Por todo ello, a priori, no existe un agotamiento del derecho de puesta a disposición, por lo que parece que la posibilidad de revender nuestros antiguos ebooks queda descartada.

3. La doctrina Usedsoft.

El 3 de julio de 2012 se dictó una sentencia revolucionaria: la STJUE C- 128/11, que extendió el agotamiento a casos de puesta a disposición de programas de ordenador. Es decir, introdujo la posibilidad de revender copias digitales de segunda mano de programas de ordenador, siempre y cuando el transmitente acreditara haber eliminado su copia. Es la conocida como doctrina Usedsoft.

La sentencia resolvía una disputa entre Oracle y Usedsoft, iniciada porque la segunda adquiría y revendía licencias de uso de un programa de ordenador desarrollado por la primera. En concreto, Usedsoft adquiría licencias de compañías quebradas en fase de extinción, que así lograban obtener algún ingreso por la venta de tales activos intangibles. Usedsoft entendía que su actividad quedaba amparada por la operatividad del agotamiento. Por su parte, Oracle rechazaba la existencia de agotamiento. Argumentaba, en suma, (i) que quienes descargaban su software no adquirían la propiedad sobre la copia digital, sino únicamente una licencia de uso y (ii) que tal transferencia, en tanto que puesta a disposición de una copia digital, no implica agotamiento.

El TJUE resolvió dando la razón a Usedsoft. En primer lugar, señala que “la descarga de una copia de un programa de ordenador y la celebración del correspondiente contrato de licencia de uso forman un todo indivisible” que implica “la transferencia del derecho de propiedad de tal copia”, debido a que “el cliente obtiene el derecho de utilizar dicha copia por una duración ilimitada a cambio del pago de un precio”. Además, esta trasferencia “constituye una «primera venta […] de una copia de un programa», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24”.

La doctrina Usedsoft legitima la reventa de copias digitales de programas de ordenador. Imagen cedida por HebiFot.
La doctrina Usedsoft legitima la reventa de copias digitales de programas de ordenador. Imagen cedida por HebiFot.

Asimismo, el TJUE descartó la aplicación, pretendida por Oracle, de la Directiva 2001/29, cuyo artículo 3.3 mantiene que “Ningún acto […] de puesta a disposición […] podrá dar lugar al agotamiento”. Efectivamente, la aplicación de esta norma hubiera dado la razón a Oracle, pero el TJUE la descartó sobre la base de que la Directiva 2009/24 es lex specialis sobre ella. De hecho, la propia Directiva 2001/29 en su artículo 1.2 a) aclara que ésta “dejara intactas y no afectará en modo alguno a las disposiciones de Derecho de la Unión relacionadas con […] la protección jurídica de los programas de ordenador”.

Por otro lado, y a pesar de que el artículo 4.2 de la Directiva 2009/24 indica que “La primera venta […] agotará el derecho de distribución”, el TJUE interpreta esta disposición de forma extensiva, incluyendo no sólo las copias físicas comercializadas en ejercicio del derecho de distribución, sino también las digitales, comercializadas ejercitando el derecho exclusivo de puesta a disposición. Señala expresamente que “[…] del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24 no se desprende que el agotamiento del derecho de distribución de las copias de programas de ordenador, previsto en dicha disposición, se limite a las copias de programas de ordenador que se encuentren en un soporte material” por lo que, “En estas circunstancias, ha de considerarse que el agotamiento del derecho de distribución previsto en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24 se refiere a ambas copias —materiales e inmateriales— de un programa de ordenador”. Es decir, es posible interpretar esta “distribución” en sentido amplio porque no va acompañada de la clásica coletilla o referencia al soporte material o tangible.
En definitiva, el licenciatario de un programa de ordenador obtenido digitalmente puede revender su licencia siempre y cuando no se quede una copia de éste. La aplicación de la doctrina Usedsoft conlleva que cualquier cláusula contractual que restringa la transmisión de una licencia de un programa de ordenador sea nula.

Por último, debe precisarse que la doctrina Usedsoft no aplica exclusivamente en los casos en que el licenciatario descargue el programa de ordenador en su dispositivo. También entraría en juego en los supuestos de utilización sin límite temporal de software en la nube, ya que la doctrina Usedsoft afecta a “todas las modalidades de comercialización de un producto que se caractericen por la entrega de un derecho de uso de una copia de un programa de ordenador por tiempo indefinido a cambio del pago de un precio que permita al titular de los derechos de autor obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra de la que es propietario”. Es indiferente que el adquirente de la copia acceda a ella desde su propio dispositivo o en remoto.

4. ¿Ampara la doctrina Usedsoft la reventa de libros electrónicos?

La importancia de la doctrina Usedsoft reside en que extiende el ámbito de aplicación del agotamiento, que pasa de circunscribirse únicamente al derecho de distribución a operar también en la puesta a disposición de programas de ordenador, restando importancia a la naturaleza del soporte en que se comercialicen las copias.

A priori podría pensarse que, si el agotamiento opera en la puesta a disposición de programas de ordenador, debería desplegar igualmente sus efectos respecto del resto de contenidos digitales. Si es posible revender una copia digital del paquete Office, ¿por qué no iba a poderse revender esa copia de “El tiempo entre costuras” que lleva varios años cogiendo polvo electrónico en un rincón de nuestra biblioteca digital?

Sin embargo, la situación no es tan sencilla. Principalmente, porque los programas de ordenador se regulan en una directiva diferente a la que regula el régimen de protección del resto de obras intelectuales. La Directiva 2009/24 tiene características e incluye menciones propias, que en ocasiones no coinciden con las de la Directiva 2001/29. Como dice la sentencia Usedsoft: “[…] las disposiciones de la Directiva 2009/24, y en concreto su artículo 4, apartado 2, son lex specialis en relación con las disposiciones de la Directiva 2001/29”.

El TJUE ha ampliado la operatividad del agotamiento en el seno de la Directiva 2009/24, es decir, ha interpretado que el espíritu y las disposiciones de ésta pretendían que el agotamiento operara en casos de comercialización de copias digitales o puesta a disposición de programas de ordenador. Pero ello no quiere decir necesariamente que el espíritu y las disposiciones de la Directiva 2001/29 pudieran ser interpretados en el mismo sentido. De hecho, el propio TJUE reconoce de forma expresa en la sentencia Usedsoft que la interpretación no debe de ser necesariamente uniforme a pesar de que, en principio, los conceptos autónomos de Derecho de la Unión deban tener un significado único.

Señala expresamente lo siguiente (el subrayado es nuestro): “Ciertamente, los conceptos empleados por las Directivas 2001/29 y 2009/24 deben tener, en principio, el mismo significado (véase la sentencia de 4 de octubre de 2011, Football Association Premier League y otros, C‑403/08 y C‑429/08, Rec. p. I‑9083, apartados 187 y 188). No obstante, aun suponiendo que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2001/29 —interpretado a la luz de los considerandos 28 y 29 de ésta y del Tratado sobre derecho de autor, que la Directiva 2001/29 pretende aplicar (sentencia de 9 de febrero de 2012, Luksan, C‑277/10, apartado 59)— preceptuara, respecto de las obras incluidas en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, que el agotamiento del derecho de distribución se refiere únicamente a los objetos tangibles, ello no influiría en la interpretación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24, habida cuenta de la diferente voluntad expresada por el legislador de la Unión en el contexto preciso de esta última Directiva”.

En consecuencia, de la extensión del agotamiento a la venta de copias digitales de programas de ordenador no puede colegirse automáticamente su extensión respecto de la venta de copias digitales de otros tipos de obras, como lo son los libros electrónicos.

¿Se trasladará la reventa al mundo online? Imagen cedida por Eulongtampoona.
¿Se trasladará la reventa al mundo online? Imagen cedida por Eulongtampoona.

Para determinar si realmente es posible revender nuestra antigua copia digital de “El tiempo entre costuras”, es necesario ponernos en la piel del TJUE y tratar de interpretar la Directiva 2001/29 como éste haría. Si la voluntad del legislador cuando elaboró la Directiva 2009/24 era “claramente la de asimilar las copias materiales a las digitales”, como dispone la sentencia Usedsoft, ¿cuál era su voluntad en el proceso de creación de la Directiva 2001/29?

Para llegar a una respuesta fundada, deben analizarse (i) las propias disposiciones de la Directiva y (ii) los instrumentos normativos previos en que se inspira.

La Directiva contiene 3 menciones relevantes en este sentido:

  • Considerando 28: indica que “La protección de los derechos de autor […] incluye el derecho exclusivo a controlar la distribución de la obra incorporada en un soporte tangible”.
  • Considerando 29: indica que “El problema del agotamiento no se plantea en el caso de los servicios, y en particular de los servicios en línea. […] A diferencia del CD-ROM o CD-I, en los que la propiedad intelectual está incorporada a un soporte material, esto es, una mercancía, cada servicio en línea es, de hecho, un acto que debe quedar sujeto a autorización cuando así lo exijan los derechos de autor o derechos afines a los derechos de autor”.
  • Artículo 3.3: indica que “Ningún acto de comunicación al público o de puesta a disposición del público con arreglo al presente artículo podrá dar lugar al agotamiento”.

Como vemos, la Directiva 2001/29 es más expeditiva que la Directiva 2009/24, y elimina de raíz la posibilidad de extender el agotamiento a la comercialización de copias digitales de obras. Por un lado, establece que la distribución se refiere exclusivamente a obras contenidas en soporte material, por lo que no es posible interpretarla ampliamente para incluir la puesta a disposición o distribución digital. Por otro, expone que cada acto de explotación de un bien digital (jurídicamente, servicios en línea) se somete a la autorización del titular. Por último, dispone que el agotamiento no existe en casos de puesta a disposición.

Esta Directiva introdujo a nivel europeo el Tratado de Derechos de Autor de la OMPI (WCT), cuyo artículo 6, interpretado a la luz de la Declaración concertada correspondiente, ya establecía que el derecho de distribución se limitaba a las copias tangibles.

Por tanto, la extensión del agotamiento en casos de puesta a disposición de programas de ordenador introducida por la doctrina Usedsoft en interpretación de la Directiva 2009/24 no puede trasladarse a casos de puesta a disposición de otro tipo de obras intelectuales. Así pues, por el momento no es posible revender libros electrónicos de segunda mano.

Esa antigua copia de “El tiempo entre costuras” está condenada a permanecer en nuestra biblioteca electrónica.

5. Aplicabilidad de la doctrina Usedsoft a otros bienes digitales: mp3, películas y videojuegos.

La Directiva 2001/29 protege cualquier tipo de obra artística o científica, a excepción de los programas de ordenador y de las bases de datos, regulados a nivel europeo en directivas específicas.

En consecuencia, de la misma manera que no puede revenderse una copia digital de un libro electrónico, tampoco es posible revender copias de obras digitales de otra naturaleza (musical o audiovisual).

Sin embargo, sí resulta interesante realizar algún comentario adicional sobre otro tipo de obras: los videojuegos. En este caso, es algo más complejo alcanzar una solución, ya que nos encontramos ante obras multimedia integradas por un conjunto de obras de distinta naturaleza. Y es que un videojuego está formado por varios elementos: el software, la trama, la banda sonora, los diseños y personajes, etc. A la hora de brindarles protección, y partiendo de la carencia de un régimen de protección para la obra multimedia, hay quienes se decantan por protegerlos como un todo, bien considerándolos software o bien atribuyéndoles la condición de obra audiovisual. También existen quienes abogan por proteger cada uno de los elementos que lo componen de forma independiente. La elección de uno u otro régimen no es baladí por muchas cuestiones pero, limitada ahora al asunto de este artículo, implicaría la posibilidad de que una copia digital de un videojuego pudiera ser o no revendida.

Los videojuegos sólo podrían ser revendidos si previamente recibieran la condición de programa de ordenador (lo que resulta difícil de aceptar dada la relevancia del resto de elementos). Si fueran obras audiovisuales o si sus elementos se protegieran de forma independiente, quedarían bajo el paraguas de la D. 2001/29 que, como hemos visto, no permite la reventa de bienes digitales.

Los videojuegos son obras multimedia compuestas por múltiples elementos. Imagen cedida por CIkerFreeVectorImages
Los videojuegos son obras multimedia compuestas por múltiples elementos. Imagen cedida por CIkerFreeVectorImages.

El TJUE ha resuelto esta cuestión en la sentencia que resuelve el asunto C-355/12 (Nintendo v. PC Box), cuyo párrafo 23 indica que “[…] los videojuegos, tales como los controvertidos en el litigio principal, son un material complejo que incluye no sólo un programa de ordenador, sino también elementos gráficos y sonoros que, aunque codificados en lenguaje informático, tienen un valor creativo propio que no puede reducirse a dicha codificación. En la medida en que las partes de un videojuego, en el presente caso esos elementos gráficos y sonoros, participan de la originalidad de la obra, están protegidas, junto con el conjunto de la obra, por los derechos de autor en el régimen establecido por la Directiva 2001/29”.

Por tanto, la doctrina Usedsoft tampoco ampara la reventa de copias digitales de videojuegos. De hecho, el Tribunal Regional de Berlín ya ha desestimado una demanda presentada por VZVB (homóloga a la OCU española) contra Valve, Inc., propietaria de la plataforma de videojuegos online Steam. La demandante reclamaba que los términos de Steam, que prohíben la reventa de copias digitales entre usuarios de la plataforma, fueran declarados nulos por contradecir la doctrina Usedsoft.

6. Opinión del autor.

Hoy día, el agotamiento tradicionalmente vinculado al derecho de distribución puede extenderse a la puesta a disposición de programas de ordenador, pero no a la puesta a disposición de obras de otra naturaleza.

A pesar de que la literalidad y el espíritu de la Directiva 2001/29 cierran totalmente la puerta a esta posibilidad, la Directiva 2009/24 es indudablemente más acorde al entorno digital actual. En mi opinión, el hecho de que la Directiva 2009/24 se interprete de forma que permita el agotamiento en la venta de copias digitales no se debe tanto al ámbito material específico sobre el que recae (los programas de ordenador), sino a su mayor actualidad y a una mejor comprensión de la realidad tecnológica que nos rodea.

Entiendo que las futuras revisiones de la Directiva 2001/29 allanarán el camino, permitiendo la reventa de cualquier bien digital, al margen de su naturaleza. No obstante, no puede descartarse que el legislador mantenga su postura con fundamento en la menor vida útil de las obras culturales. Y es que, mientras que un programa de ordenador es una herramienta con usos infinitos, una obra cultural es un bien finito, consumible y, por lo tanto, mucho más susceptible de ser transmitido.

 

 

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