Artículo escrito por Pablo Uslé
Cambió la Ley del IVA. Ahora pagas el IVA del Estado en el que resides, compres a quien compres en Europa (B2C).
Desde Abanlex queremos aclarar, con este post, aquellas cuestiones que ha de tener en cuenta cualquier prestador de servicios de telecomunicación, de radiodifusión y televisión y en los prestados por vía electrónica, a raíz de la modificación operada en la Ley del IVA, que entró en vigor el 1 de enero de 2015. Asimismo, haremos referencia a algunos de los problemas que puede presentar este nuevo sistema tanto desde una perspectiva legal como técnica.
1. Pagas el IVA del Estado en el que residas, compres a quien compres en Europa
¿Qué tienen en común la contratación de un servicio de acceso a Internet, descargar del último álbum de Quique González en iTunes, la suscripción a un periódico digital, la labor de mantenimiento de cualquier página web, comprar una vida que permita cinco minutos más de diversión en el Candy Crush Saga, contratar un servicio de mensajería instantánea como Whatsapp y ver la última temporada de Sherlock en streaming a través de Wuaki TV?
Entre otros muchos puntos en común, estas acciones coinciden en que tienen lugar en el marco de la sociedad de la información y en que comparten un mismo régimen fiscal, es decir, en que generan las mismas cargas fiscales para los mismos sujetos pasivos. Todos estos ejemplos son prestaciones onerosas de servicios realizadas por un empresario en el desarrollo de su actividad (en este caso, tecnológica). Como tales, son actos gravados por IVA. El IVA o Impuesto sobre el Valor Añadido es tremendamente casuístico; es un impuesto en el que la calificación jurídica de un acto comercial es vital e incide decisivamente sobre extremos como la localización del impuesto, el momento del devengo o el tipo de gravamen. Todos los ejemplos mencionados son servicios que se engloban en la categoría “servicios de telecomunicaciones, de radiodifusión y televisión, y prestados por vía electrónica”.
El régimen fiscal aplicable a esta categoría de servicios ha sido modificado recientemente por nuestro legislador siguiendo las instrucciones recibidas desde la Unión Europea. En concreto, el 1 de enero de 2015 entraron en vigor las nuevas reglas de localización del impuesto para las relaciones comerciales con consumidores finales (B2C). A partir de esa fecha, el lugar de prestación del servicio y, por tanto, el lugar de aplicación del impuesto, es siempre el Estado donde se encuentre el destinatario.
[dropshadowbox width=600]Ejemplo: cuando una persona residente en España adquiere mediante descarga la última versión del paquete Office, deberá pagar el IVA español, por ser el Estado de domicilio, residencia o establecimiento del destinatario adquirente. De igual modo, cuando lo adquiera un residente en Alemania, este deberá pagar el IVA alemán; y así sucesivamente. Lo mismo ocurre con los demás servicios incluidos bajo el concepto de “servicios de telecomunicaciones, de radiodifusión y televisión y prestados por vía electrónica”.[/dropshadowbox]
2. El cambio del IVA en 2015 trae como consecuencia un aumento de los precios
A finales de la pasada década (2000-2010), la Comisión Europea comenzó una estrategia de modernización y simplificación del régimen del IVA con el objetivo de mejorar el funcionamiento del mercado interior. Para ello, dictó la Directiva 2006/112/CE, conocida como la “Directiva del IVA” (en adelante D. 2006). Sin embargo, pronto se percataron de que el régimen previsto para los servicios de telecomunicaciones, radiodifusión y televisión, y electrónicos era mejorable. Este régimen localizaba el impuesto en el Estado del prestador, es decir, indicaba que el hecho imponible tenía lugar en el Estado donde estuviera establecida la compañía que prestaba el servicio.
La modificación de la D. 2006 se realizó mediante la Directiva 2008/8/CE. Con su nueva redacción, la D. 2006 imponía a los Estados Miembros la obligación de introducir en los ordenamientos jurídicos nacionales, a partir del 1 de enero de 2015, unas reglas que localizaran el impuesto, en todo caso, en el Estado del destinatario del servicio. Dado que la mayor parte de los gigantes tecnológicos se encuentran en Irlanda o Luxemburgo, donde los tipos de gravamen del IVA son más bajos, una de las consecuencias de la implantación de estas nuevas reglas será el incremento en los precios de los servicios. Si, hasta ahora, el consumidor destinatario pagaba el IVA dispuesto por Estados como Irlanda o Luxemburgo, desde el 1 de enero pagará el establecido por el Estado donde resida que, probablemente, será superior. La UE ha indicado que espera aumentar la recaudación por este impuesto hasta en 300 millones de euros.
En España estas instrucciones se han transpuesto con la Ley 28/2014, de 28 de noviembre, que modifica la Ley del IVA en este aspecto y que entró en vigor el 1 de enero de 2015. Asimismo, también hay que atender a dos Reglamentos de la UE que desarrollan la D. 2006, y que son aplicables de forma directa en los Estados Miembros: el Reglamento 282/2011 y el Reglamento 1042/2013. Ambos son importantes pues, como veremos más adelante, establecen ciertos criterios y presunciones que complementan las reglas de localización de la D. 2006.
3. Ahora, si alquilas una película a un prestador irlandés, pagas el IVA español
Aunque este post se centra en analizar el nuevo régimen de localización de los servicios de telecomunicaciones, de radiodifusión y televisión y electrónicos; antes conviene hacer un alto en el camino para discutir el presupuesto primero de todo ello, es decir, la consideración de algunas de las acciones enumeradas en el primer párrafo como prestaciones de servicios.
Al hablar de acciones como el mantenimiento de una página web o la utilización de una app de mensajería instantánea nos estamos refiriendo a servicios, pero quizá algún lector se pregunte por qué también lo son la adquisición de un álbum musical o el visionado de una película en streaming, cuando parecen acercarse mucho más a la idea que todos tenemos de un bien, aunque sea en formato digital. No obstante, la Ley del IVA es clara: tributan siempre como prestaciones de servicios. Los preceptos que lo indican se tratan a continuación:
- Artículos 8.1 y 11.1. El artículo 8.1 de la Ley del IVA define las entregas de bienes como la “transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales”. Por tanto, estará incluida en esta categoría la transmisión de un álbum de música o de una película contenidos en un soporte tangible, es decir, en un CD o DVD; pero no la transmisión realizada cuando estas obras son puestas a disposición del público en alguna plataforma de Internet. Puede que sean bienes, pero no son bienes corporales, por lo que no puede aplicarse el régimen de IVA previsto para las entregas de bienes. Asimismo, conforme al artículo 11.1 de la Ley del IVA, todo acto gravado que no sea una entrega de bienes, una adquisición intracomunitaria o una importación, será una prestación de servicios. Dado que las acciones citadas tampoco constituyen ninguna de las dos últimas, nos encontramos necesariamente ante una prestación de servicios.
- Artículo 69.3, apartados 3, 4 y 5. Estos preceptos definen qué se entiende por servicios de telecomunicación, por servicios prestados por vía electrónica y por servicios de radiodifusión y televisión, respectivamente. Y los definen de una forma lo suficientemente amplia para que todas las acciones descritas tengan cabida en ellas. De este modo, el mantenimiento de una página web, la puesta a disposición de contenidos culturales, la descarga de apps de mensajería instantánea o la adquisición de vidas en juegos de móvil son servicios prestados por vía electrónica. En cambio, contratar un servicio de acceso a Internet sería un servicio de telecomunicaciones. Cabe añadir que clasificar estas acciones como servicio prestado por vía electrónica, como servicio de telecomunicaciones o como servicio de radiodifusión y televisión carece de relevancia, pues las consecuencias fiscales son las mismas. Como ya hemos señalado, los tres tipos de servicios se incluyen en la misma categoría fiscal a efectos de IVA. Así, todos son “servicios de telecomunicaciones, de radiodifusión y televisión, o servicios prestados por vía electrónica”.
Estamos, en definitiva, ante prestaciones de servicios. Y son servicios en los que, debido a su componente tecnológico y al carácter global de la red, será bastante frecuente que la entidad prestadora y el destinatario residan en diferentes Estados. Por un lado, nos encontramos con multitud de compañías extranjeras que ofrecen sus servicios en España. Por otro y como reverso de la misma moneda, la mayor parte de empresas españolas que operan a través de Internet ofrecen sus servicios a personas residentes en el extranjero. De ahí se deriva que uno de los aspectos más importantes del régimen fiscal de los servicios de telecomunicación, de radiodifusión y televisión y de los prestados por vía electrónica sean las reglas de localización. Es decir, las reglas que determinen el lugar donde se presta el servicio y, con ello, el lugar donde se tributa. ¿Es en el Estado donde se encuentra el prestador? ¿Es, en cambio, en el del destinatario? Lo veremos a continuación; de momento lo importante es que, gracias a las obligaciones que impone la D. 2006, todos los Estados Miembros han incorporado a sus ordenamientos jurídicos unas reglas uniformes; válidas y eficaces desde el 1 de enero de 2015. Sin ellas, el funcionamiento del mercado sería mucho más complicado.
Pues bien, desde el 1 de enero de 2015 la localización del servicio en toda la UE depende de dos variables:
- que el prestador del servicio esté radicado o no en la CEE, y
- que el destinatario del servicio sea un empresario (B2B) o un consumidor final (B2C).
Para introducir de forma clara y sistematizada las posibilidades que abren ambas variables se han elaborado los siguientes cuadros:
| 1. Servicios electrónicos prestados por empresario comunitario. | |
| Destinatario del servicio | Lugar de tributación |
| a) Empresario de otro Estado miembro | Estado Miembro donde el destinatario del servicio resida o esté establecido. Es el destinatario quien declara e ingresa el IVA, conforme a la regla de inversión del sujeto pasivo. |
| b) Consumidor Final de otro Estado Miembro | Estado Miembro donde el cliente esté establecido o resida / Estado Miembro de Identificación –Sistema opcional de Mini Ventanilla Única (MOSS) en el “Régimen de la Unión”–. |
| Empresario o consumidor final no comunitario | No sujeto a IVA en la Unión Europea. Atender a las normas fiscales del Estado del destinatario. |
| 2. Servicios electrónicos prestados por empresario no comunitario. | |
| Destinatario del servicio | Lugar de tributación |
| a) Empresario comunitario. | Estado Miembro donde el destinatario del servicio resida o esté establecido. Es el destinatario quien declara e ingresa el IVA, conforme a la regla de inversión del sujeto pasivo. |
| b) Consumidor final comunitario. | Estado Miembro donde el destinatario del servicio esté establecido o resida / Estado Miembro de Identificación –Sistema opcional de Mini Ventanilla Única (MOSS) en el “Régimen exterior a la Unión”–. |
| Empresario o consumidor final no comunitario | Atender a las normas fiscales de los Estados involucrados. |
- La primera opción (1a) es que un empresario establecido en la Comunidad preste un servicio a otro empresario de esta. Este tipo de relación se denomina B2B: Business-to-Business. La prestación se realiza en el Estado del destinatario, por lo que se tributa por el IVA de ese Estado. Ahora bien, el IVA no ha de ser ingresado por el empresario que presta el servicio, sino que lo hará el propio destinatario. Se produce una inversión del sujeto pasivo. Es decir, el obligado tributario no es quien presta el servicio, sino quien lo recibe. Para que pueda operar la inversión del sujeto pasivo, el empresario destinatario ha de facilitar al prestador su número de identificación a efectos de IVA.
- La segunda opción (1b) sería que un empresario comunitario prestara un servicio a un consumidor final de otro Estado Miembro. Estaríamos ante una relación B2C: Business-to-Consumer. Se entiende que la prestación se realiza en el Estado del destinatario, por lo que se tributará por el IVA del lugar de residencia o domicilio de éste. Sin embargo, el legislador europeo es consciente de que esta regla probablemente implique un esfuerzo desproporcionado para los prestadores de servicios, ya que les supondría tener que ingresar IVA en todos aquellos Estados Miembros donde tuvieran clientes consumidores. Para evitarlo, los prestadores pueden acogerse al “Régimen de la Unión”, que funciona a través de un sistema de Mini Ventanilla Única o MOSS (Mini-One-Stop-Shop). Su utilidad reside en que permite a los prestadores de los servicios citados ingresar el IVA derivado de las operaciones realizadas con todos los consumidores comunitarios de otros Estados en un único Estado (que se denominará “Estado miembro de identificación”). El EMI será aquel Estado donde el prestador tenga la sede de su actividad. Cabe aclarar que el sistema de Mini Ventanilla Única no puede utilizarse para declarar y pagar el IVA devengado por los servicios prestados a consumidores establecidos en el mismo Estado que el prestador. Se limita al IVA devengado por servicios prestados a consumidores de otros Estados Miembros.
- La tercera opción posible (2a) es que un empresario no comunitario preste un servicio a un empresario comunitario. Al igual que sucedía en el primer supuesto (1a), el empresario que recibe el servicio ingresará el IVA en su Estado de establecimiento, ya que opera la regla de inversión del sujeto pasivo.
- La cuarta y última opción (2b) será que un empresario no comunitario preste un servicio a un consumidor comunitario. Como sucedía en el segundo caso (1b), el prestador tendría que ir pagando el IVA en todos los Estados donde tuviera consumidores. Para facilitarle esta labor, el prestador tiene la posibilidad de acogerse al “Régimen exterior a la Unión”, que también funciona mediante el sistema de Mini Ventanilla Única. En este caso, el EMI donde tendrá que ingresar el IVA será aquel Estado donde tenga un establecimiento permanente. Si lo tiene en varios Estados, elegirá uno de ellos. Si no tiene establecimiento permanente en ningún Estado de la UE, podrá elegir libremente como EMI cualquiera de los Estados Miembros.
Una guía sobre IVA en la UE que temabién puede consultarse es la que ha puesto Adigital a disposición del público (aquí).
4. La Mini Ventanilla Única es la vía para no pagar el IVA país por país
Una vez explicado lo anterior, es interesante concretar qué ha de hacer una compañía española que oferte música digital o que preste alguno de los servicios indicados a nivel internacional. El protocolo de actuación a efectos fiscales será diferente en función del tipo de destinatario al que preste servicios. Estos destinatarios se pueden agrupar en 3 clases: los españoles, los de otros Estados Miembros y los no comunitarios.
El procedimiento adecuado con cada grupo es el siguiente:
- En primer lugar, respecto del IVA devengado por los servicios prestados a consumidores españoles, la compañía habrá de incluirlo en la declaración trimestral que realice por todos los demás actos gravados por este impuesto en España, a través del formulario 303. También lo incluirán en el resumen anual presentado a final de año mediante el formulario 390. El sistema de Mini Ventanilla Única no puede utilizarse cuando los destinatarios de los servicios prestados residan o tengan su domicilio en España, pues es un sistema reservado para ingresar el IVA vinculado a los servicios prestados, exclusivamente, a consumidores de otros Estados.
- En segundo lugar, respecto de los servicios prestados a consumidores de otros Estados de la UE, cualquier compañía española tiene dos opciones: bien ir ingresando el IVA en todos y cada uno de los Estados donde tenga consumidores; o bien, más cómodo y recomendable, utilizar el sistema de Mini Ventanilla Única para ingresar el impuesto una sola vez (cada trimestre). Si, como decimos, la compañía tiene la sede de su actividad en España, el Estado Miembro de Identificación (EMI) será necesariamente España. Es decir, cumplirá con las obligaciones tributarias en materia de IVA en esos Estados directamente desde la Sede Electrónica de la AEAT y en un único acto por trimestre. A continuación se detallan, paso a paso, los trámites que ha de realizar:
- Solicitar el alta en el sistema de Mini Ventanilla Única a través del formulario 034, disponible haciendo click aquí. Para hacerlo deberá disponer de (i) certificado electrónico y de un (ii) número de identificación nacional a efectos de IVA.
- Una vez aceptado el alta por el EMI, el IVA derivado de los servicios de telecomunicaciones, radiodifusión y televisión, y electrónicos que preste la compañía comenzará a pagarse en la Mini Ventanilla Única el trimestre siguiente.
- En los 20 días posteriores a la terminación de cada trimestre, el prestador habrá de presentar en su cuenta de la Sede Electrónica de la AEAT una declaración que detalle todos los servicios prestados a los consumidores de cada Estado Miembro (la AEAT aún no ha publicado el formulario que se va a utilizar para realizar esta declaración). Asimismo, habrá de pagar el importe correspondiente. El EMI se encargará de distribuir la cantidad correspondiente a cada Estado Miembro.
- Por último, los servicios que preste una compañía española a consumidores no comunitarios se regularán por la normativa del Estado del consumidor que reciba el servicio.
5. Para pagar el IVA de otro país, no basta con usar una VPN
La UE ha tenido en cuenta que no es suficiente, a la hora de localizar el impuesto, con aludir al “Estado de residencia del destinatario”. Y es que, ¿cómo sabe un prestador cuál es ese Estado si la mayoría de los servicios se le contratan a través de Internet?
Para resolver este problema, la UE ha establecido algunos criterios que ayuden a determinar en qué Estado reside el consumidor destinatario del servicio. Se contemplan en el Reglamento de Ejecución (UE) 282/2011 (en su redacción dada por el Reglamento de Ejecución (UE) 1042/2013), directamente aplicable en los Estados Miembros. Es importante indicar que estos criterios funcionan como presunciones iuris tantum, por lo que el Estado de residencia del destinatario será el que ellos indiquen, salvo que se demuestre que es otro.
Los artículos 24 bis, ter y septies de esta norma recogen los siguientes criterios:
- Si el servicio se presta a través de una línea fija terrestre, se presume que el Estado de residencia del consumidor destinatario será aquel donde esté instalada la línea.
- Si se presta a través de una red móvil, se presume que el consumidor reside en el país identificado por el código de teléfono móvil nacional de la tarjeta SIM utilizada para la recepción de dichos servicios.
- Si para que el destinatario pueda disfrutar del servicio es necesario que utilice un descodificador, o una tarjeta de televisión, se presume que su Estado de residencia es aquel donde se encuentre dicho dispositivo. Si no se puede conocer dónde se encuentra, donde haya sido enviado.
- Si los servicios se prestan en una cabina telefónica, en una zona WiFi, en un cibercafé, en el vestíbulo de un hotel o en un restaurante, se presume que el cliente reside en dicha ubicación. En caso de que el servicio se contrate a bordo de un buque, tren o avión en un viaje entre varios Estados comunitarios, se tiene en cuenta el Estado de origen.
- En otras circunstancias, el lugar país de residencia se determinará por el prestador tomando dos de los siguientes elementos de prueba, que no pueden ser contradictorios:
- Dirección de facturación del cliente.
- Dirección IP del cliente o cualquier protocolo de geolocalización.
- Datos bancarios: lugar de la cuenta corriente; dirección de facturación de que disponga el banco.
- Código nacional de la tarjeta SIM del teléfono móvil utilizado.
- Ubicación de la línea fija terrestre del cliente.
- Otra información relevante desde el punto de vista comercial.
Como hemos adelantado, estos criterios funcionan como simples presunciones iuris tantum, lo que quiere decir que el prestador puede echarlos por tierra si es capaz de demostrar que, en realidad, el consumidor destinatario reside en un Estado distinto al que resulta de aplicar el criterio correspondiente. Para refutar estas presunciones, el prestador ha de fundarse en, al menos, tres elementos de prueba (por supuesto, no contradictorios). Pero el prestador del servicio no es el único que puede refutar estas presunciones, también pueden hacerlo las autoridades tributarias cuando existan indicios de que el primero está realizando una mala utilización o un abuso de los criterios.
6. Cada vez más consumidores simulan estar en otros Estados para pagar menos IVA
La aplicación de estos criterios es necesaria para que los prestadores de servicios puedan cumplir correctamente con sus obligaciones fiscales. Sin embargo, también implica algunos problemas, tanto desde un punto de vista legal como económico.
En primer lugar, utilizar estos criterios provoca un conflicto con la normativa en materia de protección de datos personales. Ello se debe a que el prestador, a la hora de aplicar los criterios, accede a información personal del cliente como su dirección IP, el lugar exacto donde se encuentra (al poder ser geolocalizado), el lugar donde se encuentra su cuenta corriente, etc.; información, en definitiva, que se considera de carácter personal. Por tanto, el prestador está realizando un tratamiento de datos personales que, en ocasiones, podría ser inconsentido (es perfectamente posible aludir a una finalidad de localización en el momento de recabar los datos personales pero ¿y si el usuario no lo acepta?). Ahora bien, la UE era consciente de este conflicto cuando decidió introducir unos criterios semejantes, lo que queda patente si atendemos al Considerando 17 del Reglamento de Ejecución (UE) 1043/2013. En él, resuelve el problema señalando que el interés económico y financiero de un Estado Miembro, o de la UE en general, ha de situarse por encima de la protección de los datos personales. Esta posibilidad ya se preveía en el artículo 13 e) de la Directiva 95/46/CE, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. En conclusión, mantiene que el interés privado de un individuo a determinar qué se hace con sus datos personales ha de ceder ante un interés público superior.
Para materializar esta supremacía, permite a los Estados que “adopten medidas legislativas que restrinjan determinados derechos y obligaciones establecidos por la Directiva 95/46/CE” (Directiva de protección de datos).
En segundo lugar, nos vamos a encontrar con problemas de mercado. Si tenemos en cuenta que (i) los tipos de gravamen del IVA son diferentes en cada Estado de la UE y que (ii) falsear los resultados de estos criterios de localización es tremendamente fácil, podemos llegar a la conclusión de que, en un breve plazo de tiempo, será habitual encontrarnos con consumidores que simulen residir en Estados donde el IVA a pagar sea inferior.
Aunque poco a poco se vaya consiguiendo una mayor armonización fiscal en la UE, todavía está muy lejos de ser total.
En materia de IVA, los Estados Miembros son reacios a permitir que la UE determine unos tipos de gravamen uniformes para todo el territorio comunitario. Es verdad que sí establece el límite mínimo de los tipos de gravamen, pero la decisión final a la hora de fijarlos en cada territorio corresponde al Estado oportuno. De esta manera, entre los tipos de gravamen (generales) de algunos Estados Miembros existen diferencias de hasta diez puntos porcentuales. La consecuencia es que, por ejemplo, la descarga de un mismo videojuego llevará aparejado un IVA mucho mayor en unos Estados comunitarios que en otros. Así, es probable que algunos consumidores traten de ahorrarse un dinero simulando que residen en Estados como Luxemburgo o Irlanda.
Esta práctica se evitaría de plano si el legislador hubiera introducido unos criterios de localización sólidos que no abrieran la puerta a argucias de esta clase. Sin embargo, parece que no ha caído en que falsear los resultados de estos criterios para “residir” en Estados con un tipo de gravamen inferior es muy sencillo. A continuación se explica por qué:
- Dirección de facturación: desde diciembre de 2013, con la aprobación de la Ley 25/2013, cualquier consumidor (o empresario) que reciba un servicio online podrá exigir al prestador que le facture de forma electrónica. De este modo, el prestador no podría conocer el Estado de residencia del destinatario. En consecuencia, este criterio pierde su utilidad.
- Dirección IP del consumidor: la dirección IP, como identificador de un usuario en Internet, aporta información como el Estado desde el que éste navega. No obstante, está al alcance de casi cualquier usuario de la red modificarla o anonimizarla a través de un servidor proxy o VPN, pasando a navegar con una dirección IP del Estado deseado. En este caso, el consumidor que quiera pagar menos IVA sólo tendría que cambiar su IP por otra de un Estado con un tipo de gravamen inferior.
- Datos bancarios, como el lugar donde se encuentra una cuenta corriente. El consumidor sólo tendría que abrirse una cuenta corriente en una entidad bancaria del Estado que desee. Podría darse de alta y operar a través de Internet.
- Ubicación de la línea fija terrestre: para saber dónde está ubicada una línea fija terrestre, el prestador también analizará la dirección IP del consumidor. Como hemos visto, modificarla es sencillo.
Como vemos, las nuevas reglas de localización del impuesto implantadas por la UE también tienen sus problemas. Fundamentalmente, la incapacidad de controlar de manera realmente efectiva dónde se encuentran los consumidores. Con ello, la operatividad del nuevo sistema de localización se encuentra en peligro. Quizá, atendiendo a la importancia que la UE atribuye a los intereses económicos de los Estados, debiera haber sido más cuidadosa en esta cuestión.