Por José David Martínez Torres – Abogado of Counsel de Abanlex
En los últimos tiempos se suceden con cierta habitualidad noticias referidas a Clubes Deportivos o Federaciones Deportivas que ponen en duda la gestión que estos realizan de una determinada situación, contratación u operación financiera.
En el presente artículo se facilitan una serie de claves y de conceptos y principios básicos para que el compliance pueda ser un elemento fundamental en el desarrollo de una entidad deportiva.
- Concepto de compliance.
- Aplicación a entidades deportivas.
- Principales herramientas.
1. Concepto de compliance.
Como sucede con cierta frecuencia con los conceptos del mundo jurídico anglosajón que se trasladan a nuestro ordenamiento, dar una definición precisa del concepto de “compliance”, hace que se tenga que realizar un esfuerzo descriptivo más que valorativo.
Así el “compliance” se puede traducir como el “cumplimiento normativo”, como el establecimiento de una serie de controles en entornos operativos de las personas jurídicas.
Por tanto, más que una definición de “compliance” más o menos académica, lo importante, es considerar este concepto como una herramienta que fortalece conceptos claves como cultura corporativa, transparencia, responsabilidad social corporativa, etc., muchos de estos conceptos se encuentran en la esencia misma de las entidades deportivas, puesto que responden a conceptos deportivos como esfuerzo o limpieza en la competencia.
Esta herramienta no debe de ser ajena al ámbito deportivo y más allá de servir como un mero documento o programa formalmente desarrollado, debe de servir como, no solo una formula jurídica que pueda suponer una exención de la responsabilidad penal, que también, sino un verdadero sistema de prevención, de control interno y externo y de adopción de medidas consecuentes a dicho control.
El nuevo concepto de responsabilidad de las personas jurídicas ha sido introducido por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal aprobado por la Ley Orgánica 10/1995. Dicha LO 1/2015 da una nueva redacción al Artículo 31 bis del Código Penal convirtiendo así a las personas jurídicas en sujetos susceptibles de cometer delitos. Si bien, establece una serie de condiciones que, si se dieran todas ellas, eximirán de responsabilidad a la empresa:
(…) 2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:
1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;
2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;
3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y
4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª (…)
2. Aplicación a entidades deportivas.
Está fuera de toda duda de que la regulación que se establece en el Código Penal se aplica a toda “persona jurídica” por lo que dicha norma se aplica en toda su extensión a Clubes y otras entidades deportivas, independientemente de su volumen de actividad, las sociedades anónimas deportivas, ligas profesionales, asociaciones de clubes, etc., por tanto a todo el mundo deportivo estructurado en las diferentes organizaciones.
En el caso de las Federaciones Deportivas, es de aplicación dichos instrumentos, puesto que si bien ejercen actividades públicas de carácter delegado, no es menos cierto, que ejercen actividades de carácter privado, como por ejemplo, las labores formativas o las de patrocinio o venta de artículos, por lo que igualmente son de aplicación estas medidas de prevención.
Incluso también es de aplicación para entidades como el Comité Olímpico Español en su propia definición es un organismo sin fines de lucro, con personalidad jurídica, plena capacidad de obrar, patrimonio propio y duración ilimitada, declarado de utilidad publica por la legislación española. También otras sociedades vinculadas al ámbito del deporte como son, las empresas que realizan labores de intermediación o agencia, las organizadoras de actividades deportivas y, en general, todas aquellas que tengan personalidad jurídica propia.
Por tanto se incluye la práctica totalidad de los agentes deportivos estructurados a través de una sociedad o empresa para el ejercicio de su actividad.
Hay que tener en cuenta, que según dispone el Código Penal, en las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada; en este caso, si bien es compleja la equiparación entre la obligación de que ciertas entidades presenten “cuentas de pérdidas y ganancias” en su definición mercantil con el desarrollo de actividades de federaciones deportivas o clubes deportivos, lo cierto es que habrá que acudir al caso concreto y ver si se cumplen los requisitos materiales para dicha consideración que establece el Artículo 258 del RDL 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (Vigente hasta el 01 de Enero de 2016).
3. Principales herramientas.
Es necesario huir de figuras jurídicas estandarizadas y acudir a un análisis y estudio completo de las necesidades de cada cliente, para configurar una adecuación a medida del Programa de Compliance de cada cliente. Si bien, existen una serie de herramientas genéricas que, aún necesitando ser adaptadas al caso concreto, se pueden aplicar a la mayoría de las políticas de prevención, detección y reacción ante delitos o incumplimientos:
3.1. Un sistema de evaluación de riesgos, que permita detectar las posibles conductas, actuaciones, etc., que en la persona jurídica existan o se puedan producir. Es fundamental que este sistema de evaluación de riesgos cuente con un amplio conocimiento de la entidad deportiva y sea incorporado a todas las estructuras de la misma, al objeto, que no sea meramente un documento, sino que se convierta en una política preventiva y de detección precoz de los riesgos existentes.
3.2. La configuración de un verdadero órgano de control autónomo y con iniciativa propia, que puede ser, a través de la designación de un responsable encargado de las labores de prevención, o, en entidades deportivas que cumplan los requisitos legales, el propio órgano de administración o junta directiva debidamente asesorado para llevar a cabos las funciones de control.
3.3. La creación y desarrollo del “Programa de Compliance” que establezca una serie de estándares y procedimientos escritos para la vigilancia y el control del cumplimiento normativo.
3.4. Sistemas de comunicación y formación a todos los niveles de personal y miembros de las entidades de los programas de “Compliance”.
3.5. Sistemas efectivos de control o auditoría, tanto por los órganos encargados de ello, por ejemplo, en Federaciones Deportivas, la Comisión Delegada de la Federación, o una auditoría externa.
3.6. Adecuación de un sistema de medidas sancionadoras adecuadas en caso de detección de infracciones o incumplimientos y el establecimiento de sistemas de gestión de crisis en el caso de detección de incumplimientos que afecten a la vulnerabilidad de las entidades deportivas.
Conclusiones
Los sistemas de “compliance” son de plena aplicación a las entidades deportivas al ser personas jurídicas que realizan actividades de carácter privado por tanto la adopción de dichas medidas, en un primer momento, pueden servir para eximir o reducir la responsabilidad de la persona jurídica en caso de la comisión de delitos, pero en segundo lugar, el establecimiento de sistemas de “compliance” en estas entidades debe de suponer un reforzamiento de sus estructuras, de sus controles y de sus propios resultados, convirtiéndose en verdaderos elementos que configuran la marca de la propia entidad y manteniendo, dentro de la organización deportiva, el “fair play” que se mantiene en el campo de juego.
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