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La protección jurídica del software por medio de la patentabilidad

Por Eduardo Lagarón

Los programas de ordenador no pueden ser patentados en España, como norma general. Sin embargo, algunos sí podrán recibir esta protección registral bajo ciertas condiciones.

El artículo 4c) de la Ley 11/1986, de 20 de Marzo, de Patentes de Invención y Modelos de utilidad indica que un programa de ordenador no puede ser patentado. Sin embargo, si puede llegar a recibir esta protección adicional un determinado software; concretamente, aquel consistente en generar un proceso funcional, por el cual se obtiene o se ejecuta un hardware. Por ejemplo, pueden ser registrados como patentes los controladores (drivers, y por tanto, software), que se encuentran en constante actualización (con el consiguiente peligro de pérdida de la patentabilidad), para hacer funcionar una tarjeta gráfica (hardware).

Según el artículo 8 de la Ley de Patentes, son patentables las invenciones nuevas de aplicación industrial. Por tanto, para que un programa de ordenador pudiera ser patentado debería ser considerado una “invención” nueva de aplicación “industrial”. Es decir, los desarrolladores necesitarían demostrar que su invovación supone una contribución nueva en el campo técnico por sí misma o sobre algo ya inventado, resolviendo un problema de dicha índole.

Esta interpretación restrictiva se debe a la mención expresa de la Ley de Patentes de la imposibilidad de patentar un programa de ordenador. El rechazo de la patentabilidad del software es evidente ya que, además de lo anterior, el programa de ordenador no cumple, por regla general, el requisito del artículo 8 sobre la necesidad de aplicabilidad industrial puesto que es considerada tan solo su aplicabilidad tecnológica. Cuestión esta última controvertida pues un software en sí mismo, es una aplicación tecnológica, pero en cierto casos sí puede tener aplicabilidad industrial.

En definitiva, la patente de software en nuestro ordenamiento español se encuentra extremadamente limitada a supuestos muy concretos, esto es, a aquellos que consistan en métodos de funcionamiento de un hardware y que vayan más allá de las interacciones técnicas inherentes a la relación propia del hardware y el software.

La ventaja de conseguir patentar un software es evidente: conseguir prueba “erga omnes”. Y es por ello por lo que en los últimos años, las solicitudes de patentes para invenciones basadas en programas de ordenador tiene la mayor tasa de crecimiento entre todas las categorías de patentes presentadas en la Oficina Europea de Patentes. No obstante, si la razón por la que se pretende patentar un software es la preconstitución de prueba, resulta más recomendable usar los medios propios de la propiedad intelectual para lograr este objetivo (registros públicos nacionales, registros privados internaciones, terceros de confianza, depósito notarial, etc.).

Imagen cedida por opensource, Raleigh, EEUU.

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