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El motivo de la demanda fue la publicación en Cuore e Interviú, de unas fotos robadas de una conocida actriz en top-less durante la realización de una sesión fotográfica concertada con la revista ELLE para su portada de mayo de 2007.
La Audiencia Provincial de Barcelona ha declarado no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por parte de las mercantiles: Zoom Ediciones, S.A. y Ediciones Zeta, S.A., contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2008 del Juzgado Mercantil número 2 de Barcelona, en el que se estimaba parcialmente la demanda interpuesta por Multiediciones Universal, S.L contra Grupo Zeta, S. A, Zoom Ediciones, S.A. y Ediciones Zeta, S.A.
La sentencia en primera instancia, estima la falta de excepción de legitimación por parte de Grupo Zeta, S.A., por ostentar la titularidad del 100% y casi del 99% de las otras dos editoriales demandadas, condenando a éstas dos últimas por incurrir en actos de competencia desleal, más concretamente en los actos de expolio del artículo 5 LCD, ahora artículo 4, a abstenerse de publicar nuevamente dichas fotografías, y condenando a Ediciones Zeta, S.A. al pago de una cantidad concreta determinada en ejecución por el enriquecimiento injusto recogido en el artículo 18 LCD.
Las mercantiles demandadas se alzan contra dichos pronunciamientos condenatorios aduciendo varios errores cometidos por la actora a la hora de preservar la intimidad de la sesión de fotos robada, su desconocimiento sobre la existencia de una sesión de fotos concertada con ELLE en ese momento y sobretodo la indebida aplicación del art. 5 LCD dado su contenido absolutamente genérico y la ausencia de mala fe.
La Audiencia Provincial de Barcelona decide reducir la apelación al ilícito del artículo 5 LCD, desde enero de 2010, artículo 4, que recoge lo siguiente:
Artículo 5. Clausula general
1. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.
El Tribunal considera que al no haber ningún ilícito relacionado con la propiedad intelectual y no haber lugar a la aplicación de ningún otro tipo recogido por la Ley de Competencia Desleal, este precepto del artículo 5, lejos de considerarse genérico o abstracto, tiene eficacia y autonomía propia suficientes para constituirse como pilar único y fundamental en el que basar la sentencia.
Según la misma “la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que recoge la sentencia de 15 de diciembre de 2008 ( RJ 2009, 153) , viene declarando en la interpretación y aplicación del citado art. 5 LCD que la cláusula general no formula un principio abstracto objeto de desarrollo en los artículos siguientes, en los que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular (SSTS 24 de noviembre de 2006 y 23 de marzo de 2007 ( RJ 2007, 2317) ), sino que establece un supuesto de ilicitud con sustantividad propia (SSTS 24 de noviembre de 2006 y 23 de marzo de 2007 ), que entraña una norma completa (STS 29 de diciembre de 2006 ), por lo que no cabe su alegación si los actos se completan en otra norma ( SSTS 7 de junio de 2000 ( RJ 2000, 5097) , 23 de junio y 28 de septiembre de 2005 ( RJ 2005, 8889) .”
Esta cláusula basada en la buena fe, lejos de considerarse un término impreciso o neutro, se basa en un ilícito objetivo, que no depende del dolo o la culpa del causante, prescindiendo de la intencionalidad que se recoge con carácter general en el art. 7.1 Código Civil, como límite en el ejercicio de los derechos subjetivos, “conducta ética significada por los valores de honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y avenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena”. Se trata de que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia. Como se expone en la STS de 8 de octubre de 2008, esta atención a los límites éticos de carácter general ha de entenderse subordinada a las exigencias directamente derivadas del principio de competencia económica.
En este caso, las demandadas han publicado unas fotografías que fueron tomadas durante la realización de una sesión fotográfica ajena, resultado del esfuerzo de las negociaciones y acuerdos alcanzados entre la actora, la actriz y el equipo necesario para llevar a cabo la sesión. Queda probado que la referida sesión fotográfica es el resultado de los medios materiales, del trabajo y en definitiva, del esfuerzo derivado de la actividad empresarial de la actora. Prueba de ello es el hecho de que la conocida actriz y protagonista aparezca en las mismas en momentos puntuales en los que se está cambiando de ropa o está siendo maquillada por terceros. El propio texto que acompaña a las fotos en las revistas de las editoriales apelantes en el que se indica” entre poses y paseos por la blanquísima arena de una playa en la que recaló para una sugerente sesión de fotos”, queda patente el hecho de que las mismas tenían conocimiento de que se estaba llevando a cabo una sesión de fotos para terceros.
Desde el punto de vista de la buena fe, las demandadas han aprovechado el montaje y realización de la sesión fotográfica de otra revista para lucrarse con la publicación de unas fotografías robadas. Estas fotografías supusieron un beneficio considerable para las demandadas, y aunque quedó demostrado que la actora no sufrió ninguna pérdida en las ventas del número de su revista en las que se publicaron las fotos de la referida sesión, sí que hubo una alteración del normal funcionamiento del mercado, lucrándose las demandadas a través de un acto desleal.
Por todo ello la Audiencia Provincial de Barcelona sentencia que hay una acción de deslealtad y otra de enriquecimiento injusto por parte de las demandadas, a las que les obliga a transferir a la actora la ganancia injustamente obtenida. Queda entonces desestimado el recurso de apelación interpuesto por las Zoom Ediciones y Ediciones Zeta.
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