Abanlex Abogados

Imagen compartida por Kliverap (Poland)

El motivo de la demanda fue la publicación en Cuore e Interviú, de unas fotos robadas de una conocida actriz en top-less durante la realización de una sesión fotográfica concertada con la revista ELLE para su portada de mayo de 2007.

La Audiencia Provincial de Barcelona ha declarado no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por parte de las mercantiles: Zoom Ediciones, S.A. y Ediciones Zeta, S.A., contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2008 del Juzgado Mercantil número 2 de Barcelona, en el que se estimaba parcialmente la demanda interpuesta por Multiediciones Universal, S.L contra Grupo Zeta, S. A, Zoom Ediciones, S.A. y Ediciones Zeta, S.A.

La sentencia en primera instancia, estima la falta de excepción de legitimación por parte de Grupo Zeta, S.A., por ostentar la titularidad del 100% y casi del 99% de las otras dos editoriales demandadas, condenando a éstas dos últimas por incurrir en actos de competencia desleal, más concretamente en los actos de expolio del artículo 5 LCD, ahora artículo 4, a abstenerse de publicar nuevamente dichas fotografías, y condenando a Ediciones Zeta, S.A. al pago de una cantidad concreta determinada en ejecución por el enriquecimiento injusto recogido en el artículo 18 LCD.

Las mercantiles demandadas se alzan contra dichos pronunciamientos condenatorios aduciendo varios errores cometidos por la actora a la hora de preservar la intimidad de la sesión de fotos robada, su desconocimiento sobre la existencia de una sesión de fotos concertada con ELLE en ese momento y sobretodo la indebida aplicación del art. 5 LCD dado su contenido absolutamente genérico y la ausencia de mala fe.

La Audiencia Provincial de Barcelona decide reducir la apelación al ilícito del artículo 5 LCD, desde enero de 2010, artículo 4, que recoge lo siguiente:

Artículo 5. Clausula general
1. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

El Tribunal considera que al no haber ningún ilícito relacionado con la propiedad intelectual y no haber lugar a la aplicación de ningún otro tipo recogido por la Ley de Competencia Desleal, este precepto del artículo 5, lejos de considerarse genérico o abstracto, tiene eficacia y autonomía propia suficientes para constituirse como pilar único y fundamental en el que basar la sentencia.

Según la misma “la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que recoge la sentencia de 15 de diciembre de 2008 ( RJ 2009, 153) , viene declarando en la interpretación y aplicación del citado art. 5 LCD que la cláusula general no formula un principio abstracto objeto de desarrollo en los artículos siguientes, en los que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular (SSTS 24 de noviembre de 2006 y 23 de marzo de 2007 ( RJ 2007, 2317) ), sino que establece un supuesto de ilicitud con sustantividad propia (SSTS 24 de noviembre de 2006 y 23 de marzo de 2007 ), que entraña una norma completa (STS 29 de diciembre de 2006 ), por lo que no cabe su alegación si los actos se completan en otra norma ( SSTS 7 de junio de 2000 ( RJ 2000, 5097) , 23 de junio y 28 de septiembre de 2005 ( RJ 2005, 8889) .”

Esta cláusula basada en la buena fe, lejos de considerarse un término impreciso o neutro, se basa en un ilícito objetivo, que no depende del dolo o la culpa del causante, prescindiendo de la intencionalidad que se recoge con carácter general en el art. 7.1 Código Civil, como límite en el ejercicio de los derechos subjetivos, “conducta ética significada por los valores de honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y avenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena”. Se trata de que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia. Como se expone en la STS de 8 de octubre de 2008, esta atención a los límites éticos de carácter general ha de entenderse subordinada a las exigencias directamente derivadas del principio de competencia económica.

En este caso, las demandadas han publicado unas fotografías que fueron tomadas durante la realización de una sesión fotográfica ajena, resultado del esfuerzo de las negociaciones y acuerdos alcanzados entre la actora, la actriz y el equipo necesario para llevar a cabo la sesión. Queda probado que la referida sesión fotográfica es el resultado de los medios materiales, del trabajo y en definitiva, del esfuerzo derivado de la actividad empresarial de la actora. Prueba de ello es el hecho de que la conocida actriz y protagonista aparezca en las mismas en momentos puntuales en los que se está cambiando de ropa o está siendo maquillada por terceros. El propio texto que acompaña a las fotos en las revistas de las editoriales apelantes en el que se indica” entre poses y paseos por la blanquísima arena de una playa en la que recaló para una sugerente sesión de fotos”, queda patente el hecho de que las mismas tenían conocimiento de que se estaba llevando a cabo una sesión de fotos para terceros.

Desde el punto de vista de la buena fe, las demandadas han aprovechado el montaje y realización de la sesión fotográfica de otra revista para lucrarse con la publicación de unas fotografías robadas. Estas fotografías supusieron un beneficio considerable para las demandadas, y aunque quedó demostrado que la actora no sufrió ninguna pérdida en las ventas del número de su revista en las que se publicaron las fotos de la referida sesión, sí que hubo una alteración del normal funcionamiento del mercado, lucrándose las demandadas a través de un acto desleal.

Por todo ello la Audiencia Provincial de Barcelona sentencia que hay una acción de deslealtad y otra de enriquecimiento injusto por parte de las demandadas, a las que les obliga a transferir a la actora la ganancia injustamente obtenida. Queda entonces desestimado el recurso de apelación interpuesto por las Zoom Ediciones y Ediciones Zeta.

Frame de James Bond en el que el agente muestra su reloj marca OMEGA

El emplazamiento publicitario de productos o product placement ya tiene regulación propia en España. Hasta el momento el uso de esta técnica de marketing podía ser considerado legal, alegal o ilegal, en función de criterios subjetivos debido a la ambigüedad de la norma. La Ley 7/2010 de 31 de marzo aclara los casos en los que hacer uso de técnicas de product placement resulta ajustado a Derecho.

El emplazamiento publicitario de productos es una técnica de marketing cada vez más utilizada en las pantallas de todo el mundo consistente en mencionar o mostrar productos y marcas en formatos televisivos de contenido no publicitario. Es muy frecuente su uso en series de televisión, programas y películas, aunque también puede verse asociado a la radio, Internet e incluso a la prensa.

Ha sido tan habitual el empleo de esta técnica en los últimos años que a ningún espectador le llama la atención el uso por parte de los personajes de series o largometrajes de todo tipo de utensilios, alimentos, bebidas, ropa o complementos de unas marcas determinadas, que en lugar de esconderse o camuflarse en un segundo plano, pasan a llevarse todo el protagonismo de forma indirecta por su utilización reiterada por parte del actor o actriz principal (emplazamiento activo), su posicionamiento en lugares concretos de la escena (emplazamiento pasivo) o incluso su uso en boca de los personajes del programa (emplazamiento verbal). Cuando el espectador visualiza estas marcas asociándolas al protagonista, éste crea una analogía entre la marca y el éxito o fama obtenida, lo que hace que el espectador prefiera la marca que utiliza el personaje a otra cualquiera.

Ejemplos muy claros de emplazamientos publicitarios los encontramos en las películas de 007, con el famoso Aston Martín que siempre conduce James Bond, o en la prestigiosa joyería Tiffany’s que comparte protagonismo con Audrey Hepburn en todo momento en “Desayuno con diamantes”.

Hasta ahora este “fenómeno publicitario” no se encontraba regulado en la legislación española, dando lugar a numerosas quejas entre los consumidores y usuarios, que consideran esta práctica muy cercana al ilícito. En este sentido el emplazamiento no podía considerarse propiamente como ilícito, puesto que no estaba recogido por ninguno de los cinco tipos castigados por la ley de Publicidad, ni podía verse como un tipo de publicidad subliminal, puesto que su finalidad es la de ser claramente visible. Tampoco podía tratarse de publicidad engañosa, puesto que no se ofrece un producto diferente al que se publicita. A lo que sí se acercaba es a un tipo de publicidad encubierta, recogido como práctica prohibida por la ley, una acción que atenta contra el principio de separación de los programas y la publicidad, recogido en el artículo 11 de la ley 25/ 1994 de 12 de Julio, conocida como de la Televisión sin Fronteras, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva modificada por la Ley 22/1999, de 7 de junio, que dice básicamente que “la publicidad y la televenta deberán ser fácilmente identificables y diferenciarse claramente de los programas, a través de medios ópticos o acústicos”, haciendo referencia a las formas de publicidad distintas de los anuncios televisivos, como sería el caso, que por las características de su emisión, podrían confundir al espectador sobre su carácter publicitario, debiendo para este caso, superponerse, permanentemente y de forma claramente legible, una transparencia con la indicación “publicidad”, cosa que no se llevaba a cabo hasta el momento en el caso del emplazamiento publicitario.

Sin embargo, los profesionales de la materia venían asegurando que el emplazamiento podría considerarse como una práctica dentro de la línea del patrocinio televisado más que en la del ámbito publicitario, puesto que efectivamente, el desembolso económico que una marca ofrece a una producción a cambio de que la misma emplace en su programa unos productos determinados de su marca, es muy similar a producir esa producción audiovisual.

Es precisamente por este cauce, y tras múltiples peticiones por parte de grupos de consumidores como FACUA, por el que la Ley 7/2010 de 31 de marzo General de la Comunicación Audiovisual, ha regulado en su artículo 17 esta estrategia de marketing tal y como sigue:

“Artículo 17. El derecho al emplazamiento de productos.
1. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a emitir con emplazamiento de productos largometrajes, cortometrajes, documentales, películas y series de televisión, programas deportivos y programas de entretenimiento.
En el resto de programas únicamente se podrá realizar el emplazamiento de productos a cambio del suministro gratuito de bienes o servicios, así como las ayudas materiales a la producción o los premios, con miras a su inclusión en un programa.
2. Cuando el programa haya sido producido o encargado por el prestador del servicio o una de sus filiales, el público debe ser claramente informado del emplazamiento del producto al principio y al final del programa, y cuando se reanude tras una pausa publicitaria.
3. El emplazamiento no puede condicionar la independencia editorial. Tampoco puede incitar directamente la compra o arrendamientos de bienes o servicios, realizar promociones concretas de éstos o dar prominencia indebida al producto.
4. Queda prohibido el emplazamiento de producto en la programación infantil.”

De esta manera queda recogido y legalizado el uso del emplazamiento de productos en programas, series de televisión y películas, siempre que se respeten una serie de requisitos tales como que se informe al público del emplazamiento del producto tanto al principio como al final del programa y antes de la reanudación del mismo tras una pausa y estando siempre prohibido su uso en programas dirigidos al público infantil. Ahora solo queda estar atentos a las pantallas.

Imagen cedida por Kriss Szkurlatowski

El 29 de diciembre el Congreso de los Diputados aprobó con carácter definitivo el Proyecto de Ley 621/000031 por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de consumidores y usuarios. Entre otras cosas, esta nueva ley pone en jaque a las llamadas telefónicas con fines publicitarios, conocidas como spam telefónico o telemarketing agresivo. Así, España cumple con retraso su deber de incorporar al Derecho español la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y de la Comisión de 11 de Mayo de 2005, cuya transposición, a tenor de lo dispuesto en su artículo 19, estaba prevista para el 12 de junio de 2007.

El artículo 29 del proyecto reproduce el apartado 26 del Anexo I de la Directiva mencionada, y considera como una práctica desleal el realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, imponiendo al empresario las obligaciones de establecer sistemas que permitan al destinatario manifestar su oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales, y, en los casos en que se realice por teléfono, de realizar las llamadas desde un número de teléfono identificable. Esto significa que seguiremos recibiendo llamadas intempestivas informándonos acerca de las ventajas de abrir una nueva cuenta corriente, o de cambiar de tarifa o de operador de telefonía móvil. Pero ahora, tendrán la obligación de permitir que expresemos nuestro deseo de que se abstengan de remitirnos cualquier tipo de información comercial en el futuro. De no hacerlo, el empresario o profesional estaría incurriendo en una conducta ilegal, calificada por el legislador como práctica agresiva por acoso… [leer más]

• Leer artículo completo en Diario Jurídico
• Autor: Carmen Camblor

Toda actividad humana genera consecuencias jurídicas. Sin embargo, para que estas surtan efecto son necesarias tanto las pruebas que evidencien los hechos, como una correcta extracción y conservación de éstas.

Actualmente, el 80% de la actividad humana tiene reflejo total o parcialmente en elementos de carácter electrónico, por lo que se hace indispensable el estudio y el desarrollo de nuevas técnicas de salvaguarda de las pruebas electrónicas. Un año más, los profesionales de la firma Abanlex Abogados acudieron al Foro de las Evidencias Electrónicas, organizado por Julián Inza (Albalia), para analizar y debatir sobre las novedades técnicas y regulatorias del sector de la prueba electrónica en España.

En los sucesivos paneles que se fueron desarrollando a lo largo de la mañana y de la tarde, Jueces, Fiscales, Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado e instituciones públicas y privadas expusieron el día a día de la gestión de perfiles, la obtención de pruebas electrónicas y la dificultad de lidiar contra aquellos cibercriminales que se ocultan bajo equipos y redes anonimizadas, con la efectiva protección de la globalización de la Red sin fronteras. Asimismo, empresas del sector especializadas en obtención y conservación de pruebas electrónicas explicaron los distintos métodos técnicos existentes a disposición de la Justicia para poder atajar con garantías conductas que atenten contra la privacidad, el robo de información confidencial, la infancia y los derechos de propiedad intelectual, entre otros.

Abanlex Abogados animó un año más a todos sus profesionales a que asistieran al 6º Foro de las Evidencias Electrónicas como parte de su Iniciativa de formación continua y especialización en Nuevas Tecnologías.

• Áreas de especialización: Derecho de Internet, Competencia Desleal, Propiedad Intelectual.