Abanlex Abogados

El pasado 22 de mayo se promulgó el Real Decreto 899/2009 por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas cuya entrada en vigor se estableció para el 30 de agosto. Según el Consejo de Ministros, sitúa a España “a la vanguardia de los países europeos en este aspecto” y sus disposiciones contribuyen “a la libre competencia, la dinamización del mercado, la capacidad de elección por parte de los usuarios y los procesos de cambio de operador“. Este texto supone la transposición al derecho interno de parte de la Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002 que fijaba como fecha límite para que entrara en vigor el 25 de julio de 2003, por lo que llega casi con seis años de retraso, con independencia de la aprobación del Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios en 2005.

El Real Decreto supone un desarrollo del artículo 38 de la Ley General de Telecomunicaciones y contempla los derechos de los usuarios finales que los operadores están obligados a respetar, además de los establecidos en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Si bien la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones presenta en su página web un resumen de éstos, es conveniente poner de manifiesto una serie de comentarios que derivan del estudio del texto legal.

En el Reglamento se exige a los operadores ofrecer una conexión a la red telefónica que posibilite el acceso a internet y al resto de prestaciones incluidas en el servicio universal “con independencia de su localización geográfica, a un precio asequible y con una calidad determinada“, garantizando al usuario la conexión a la red telefónica y el acceso a la prestación del servicio telefónico disponible al público “siempre que sus solicitudes se consideren razonables.” Además,  “La conexión deberá ofrecer la posibilidad de establecer comunicaciones de datos a velocidad suficiente para acceder de forma funcional a Internet“. Sin duda se pretende paliar con conceptos indeterminados los resultados que dejaron a España en un discreto undécimo lugar del Broadcast Performance Index publicado por la Comisión Europea el 29 de septiembre de 2008, entre otros estudios en la misma línea.

En relación a la extinción de los contratos entre operador y abonado, se establece que el usuario deberá avisar con una antelación mínima de dos días hábiles al momento de surtir efectos y el operador “se abstendrá de facturar y cobrar cualquier cantidad que se haya podido devengar, por causa no imputable al usuario final, con posterioridad al plazo de dos días en que debió surtir efectos la baja“. También se contemplan ciertas indemnizaciones por la interrupción temporal del servicio telefónico o de internet, la suspensión temporal del servicio previo aviso cuando se retrase total o parcialmente el pago durante más de un mes, respetando las llamadas entrantes y salientes de urgencia y la interrupción definitiva del servicio si el impago es superior a tres meses.

Otro punto que llama la atención se engloba en el Capítulo VII del Título II con la rúbrica “Derecho a una atención eficaz por el operador“. Se obliga al operador a admitir la vía telefónica a través de un número gratuito para la presentación de cualquier reclamación y “a comunicar el número de referencia de las reclamaciones, quejas, peticiones o gestiones” para que el usuario tenga constancia de este tipo de actos que conllevan incidencia contractual, todo ello a través de un departamento o servicio especializado de atención al cliente. En este sentido y si el contacto ha sido telefónico, ”el operador está obligado a informar al consumidor de su derecho a solicitar un documento que acredite la presentación y contenido de la reclamación, incidencia o gestión mediante cualquier soporte que permita tal acreditación“, es decir, principalmente un envío postal o un correo electrónico. Debemos recordar que la mayoría de este tipo de llamadas son grabadas por los operadores tras su aviso al usuario, por lo que no debería suponer un gran problema el cumplimiento de esta obligación y la comprobación posterior del contenido.

En el propio Real Decreto se establecen ciertas obligaciones para los usuarios, tales como cumplir con la contraprestación económica pactada en el contrato con el operador cuando haya recibido la prestación, responsabilizarse de la correcta configuración de equipos y aparatos, del “mantenimiento de elementos de la red más allá del punto de terminación de la red” y se obliga al abonado al uso de equipos y aparatos autorizados “cuya conformidad haya sido evaluada según la normativa vigente sobre evaluación de la conformidad de aparatos de telecomunicaciones“.

No obstante, no se contempla en el propio texto legal un régimen sancionador para los operadores que incumplan con sus disposiciones, tampoco en la Directiva, por lo que habrá que estar a lo dispuesto en el Título VIII de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (LGT) en materia de inspección y sanción, o en lo aplicable, al Título VII de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI) entre otras normas, dejando en manos de los órganos competentes en materia de consumo de las Comunidades Autónomas junto con la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información la competencia para la mediación o resolución de controversias, siendo el plazo máximo para su resolución y notificación de seis meses. La obligación de contactar con dicho organismo recae en el centro de atención al cliente del operador que ha recibido la reclamación y el procedimiento, ámbito de aplicación y requisitos será objeto de regulación mediante una orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

Sin duda se trata de una norma que, tras su entrada en vigor, necesitará una monitorización constante de su correcto cumplimiento para que pueda demostrar su eficacia que a priori ofrece unas expectativas muy pobres. No obstante, sin la voluntad de los operadores para respetar la legalidad vigente, las Administraciones Públicas se encuentran con un gran obstáculo en el camino para hacer cumplir normas como ésta y otras relacionadas con la defensa de los usuarios y consumidores, complejo ámbito normativo en el que existe una gran maraña de disposiciones legales. El coste total en términos de indemnizaciones, sanciones y repercusión social del incumplimiento es menor que el que tendrían que asumir si deciden cumplir con estas disposiciones, por lo que previsiblemente la relación actual usuario-operador se mantenga intacta, al menos a corto plazo y mientras sigan las condiciones actuales.

Según informa Europa Press, el Juzgado de lo Penal número 2 de Logroño ha impuesto una pena de prisión de un año y multa de 2.160 euros, además del pago de costas, a una vecina de Rincón de Soto (La Rioja) por un delito de descubrimiento de secretos (arts. 197-201 Código Penal).

La procesada accedió sin permiso en abril de 2006 a dos cuentas de correo electrónico cuyas contraseñas conocía y cambió, leyendo los mensajes y archivos adjuntos de carácter personal que se incluían en éstas. Además, el día 20 de junio de 2006, envió un correo electrónico desde una de las cuentas “con imágenes obscenas y groseras” al suegro de la titular de dicha cuenta con la intención de “causar desavenencias y humillaciones en su entorno familiar” con el conocimiento de la “merma en los derechos esenciales de su personalidad” según la sentencia. Un caso similar se produjo hace poco menos de un mes cuando, tras una investigación policial, se detuvo en Pamplona a un hombre acusado de “acceder a una cuenta de correo electrónico ajena y enviar imágenes vejatorias”. La primera sentencia en este sentido se produjo en 2004 se resolvió con un acuerdo entre las partes.

Los hechos se produjeron en el transcurso de una crisis familiar y la procesada accedió a las cuentas desde los ordenadores de la empresa de su padre, ubicados en la localidad de Rincón de Soto (La Rioja), conociendo previamente el contenido de carácter personal de estas cuentas. Hasta febrero de 2007, hizo uso de las dos cuentas de correo electrónico teniendo acceso a los mensajes y archivos existentes además de los recibidos en todo el periodo.

En la sentencia se incluye suspender la ejecución de la pena privativa de libertad siempre que la procesada pague la multa, las costas y no cometa ningún delito durante dos años. El tipo penal contempla una pena de prisión de uno a cuatro años que se impondrá en su mitad superior cuando se realice con ánimo de lucro, por lo que la pena impuesta en este fallo es la mínima aceptada por el Código Penal, si bien se podría considerar que atiende al resultado de los hechos probados.

Hay que recordar que si “se realizan por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros, se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años, y si se difunden, ceden o revelan los datos reservados, se impondrá la pena en su mitad superior” según indica el artículo 197.4 del Código Penal, además de otras especialidades si se produce en el entorno laboral o por un funcionario. La persecución de este delito debe ser, con carácter general, a instancia de parte y el perdón del ofendido extingue la acción penal o la pena impuesta sin perjuicio del posible indulto.

Imagen: tuexperto (flickr)

El 8 de noviembre de 2007 entró en vigor la Ley 25/2007 de Conservación de datos relativos a las Comunicaciones electrónicas y a las redes púbicas de comunicaciones. Esta ley traspone la Directiva 2006/24, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo, sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones. Su finalidad es aumentar la eficacia en la persecución de los delitos.

Los últimos avances tecnológicos más destacados tienen que ver con la mejora de las comunicaciones personales. A día de hoy podemos mantener una conversación de voz con alguien que se encuentra al otro lado del planeta de forma prácticamente gratuita, a través de internet. Sin embargo, como ocurre con todas las mejoras de la sociedad, aparece un elemento negativo: el uso de la tecnología como medio para delinquir.

A pesar de que la ley lleva más de un año vigente, la autoridad pública duda de su cumplimiento. Por este motivo, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha iniciado una investigación para determinar su respeto y observancia.

Contando con tan solo diez artículos, la Ley de Conservación de Datos obliga a los operadores de telecomunicaciones a retener determinados datos de sus clientes/usuarios. Para concretar quiénes son sujetos obligados por la ley, se establece que lo son los operadores que presten servicios de comunicación electrónica; y para definir este concepto, se hace una remisión a la Ley General de Telecomunicaciones, del año 2003, la cual considera que un Servicio de Comunicación Electrónica es “el prestado por lo general a cambio de una remuneración que consiste , en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicación electrónica…”. Esta vaga definición, nos hace pensar que los servicios que no son “por lo general”, remunerados, tales como el correo electrónico, o el que nos ofrecen las redes sociales, tan de moda en la actualidad, no entran dentro del ámbito de los obligados por la Ley.

Sin embargo, al especificar los datos que se han de guardar, distingue entre servicios de telefonía y servicios de internet, incluyendo dentro de este segundo bloque al correo electrónico y a las llamadas realizadas vía internet. Queda claro que el legislador no pensaba aún en las redes sociales, por lo que es cuestión bastante dudosa que éstas estén obligadas, aunque en mi opinión, y a los solos efectos del fundamento de la ley, no encuentro diferencia entre un servidor de correo electrónico y una red social.

En cualquier caso, es necesaria una actualización tanto de la ley de Conservación de datos, como de la ley de Telecomunicaciones, con el fin de especificar quienes son los operadores obligados.

Los datos que se han de conservar son:

• En telefonía fija o móvil: el nombre y dirección del cliente/usuario, el número de teléfono desde el que se origina la comunicación, el número de destino de la comunicación, la fecha y hora de inicio y fin de la comunicación, y el tipo de comunicación (tipo de llamada o mensaje). En su caso, la identidad internacional de quien realiza la llamada, del equipo con el que la realiza, del que la recibe, y del equipo de este.
  En caso de tarjetas de prepago, también fecha y hora de la activación, y etiqueta de localización del equipo.
• En cuanto a las comunicaciones realizadas a través de internet: la identificación del usuario origen de una comunicación, fecha y hora de ésta, e identificación del usuario destinatario de la comunicación. También habla la ley de la fecha y hora de conexión/desconexión del servicio de acceso a internet, la dirección IP, la línea digital de abonado (DSL). En caso de equipos móviles, la etiqueta de comunicación y los datos que la localicen geográficamente.

La obligación de conservación se mantiene durante un año desde que tiene lugar la comunicación.

La investigación que prevé realizar la AEPD se llevará a cabo de forma armonizada con las instituciones de protección de datos del resto de países de la UE. Consistirá en el envío de un cuestionario a las operadoras de telecomunicaciones para que respondan sobre el tipo de datos que retienen, por qué periodo y las medidas de seguridad que adoptan. También se prevé la investigación in situ.

Por la manera en que plantea esta investigación la AEPD, parece tener un carácter principalmente informativo, y no sancionador. Sin embargo, nada impide la imposición de multas a las operadoras que no cumplan con lo dispuesto en esta Ley.

Si su empresa presta de forma directa o indirecta algún servicio de comunicación electrónica, póngase en contacto con nosotros para analizar  las obligaciones legales de conservación o de inscripción a las que pueda estar sometida.

Imagen: Gabriela Ruellan (SXC)

Las infracciones legales que se comenten hoy en día a través de una actividad tan común como es “colgar” vídeos en internet son de lo más variadas. Los tribunales se enfrentan a casos completamente novedosos, sobre los cuales no existe jurisprudencia, y por ello se ven en la tesitura de hacer una interpretación tal de las leyes que permita su adaptación al mundo de la Web 2.0.

Pero, ¿es necesario acudir a un tribunal o a alguna institución pública para lograr que se eliminen de internet vídeos o imágenes que violan preceptos legales?

Recientemente hemos conocido una sentencia que prohíbe al famoso portal YouTube permitir que los usuarios publiquen vídeos de Telecinco. Desde Google consideran excesiva la actuación de la cadena, pues creen que podría haberse llegado al mismo resultado sin necesidad de acudir a la justicia. Desde Telecinco consideran abusiva la solicitud de YouTube de aportarles todas las URL en las que aparecían sus vídeos.

En cualquier caso, parece que existe la forma de acabar con este tipo de infracciones sin intervención judicial, pero sin duda existirán casos en los que se deba acudir a ella por concurrir divergencias de opinión entre las partes en cuanto a si la publicación de las imágenes supone una infracción o no.

Los sitios web que simplemente permiten a sus usuario que alojen vídeos no tienen el deber de verificar si los contenidos de éstos o su publicación vulnera la ley, pues la Directiva Europea sobre Comercio Electrónico así lo establece. Desde luego, en muchos casos sería materialmente imposible llevar a cabo tal control pues, por ilustrar con el ejemplo más conocido, en YouTube se suben trece horas nuevas de vídeo por minuto. Además, en este mismo portal el usuario acepta ser el único responsable de sus publicaciones, según disponen los términos de uso que previamente ha tenido que aceptar.

Dentro de este elevado número de horas, es seguro que se colgarán vídeos que violan, al menos, los derechos que a continuación se exponen:

• Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen: constituyen sin duda derechos fundamentales que pertenecen a la esfera más personal del ser humano. La evolución tecnológica ha simplificado los dispositivos de captación de imágenes, de manera tal que éstas llegan a reproducirse con absoluto desconocimiento, y por supuesto sin el consentimiento del afectado. En caso de que un usuario vea alguno de sus derechos vulnerados, puede solicitar directamente al portal mediante un escrito la eliminación del vídeo. Ahora bien, puede que sea demasiado tarde, y para cuando haya tenido conocimiento de la infracción, el vídeo haya sido visualizado por millones de personas. Por otro lado, el conflicto más común que vemos en los tribunales a este respecto, es el que contrapone el derecho a la propia imagen frente al derecho de informar. El primero se ve limitado por el segundo cuando el contenido de las imágenes entrañe un interés público, por su carácter informativo. Corresponde al juez dirimir sobre tal cuestión y, afortunadamente, existe numerosa jurisprudencia al respecto.
  Además del derecho constitucionalmente reconocido sobre la imagen, ésta es un dato de carácter personal, por lo que su tratamiento queda sometido a la normativa de protección de datos, lo que supone la necesidad de recabar en todo caso el consentimiento de la persona cuya imagen se difunde.
  Ahora bien, si el titular de los derechos que infringidos por la publicación de un vídeo no solicita su retirada, la plataforma no lo hará de forma unilateral, a menos que la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) o un juez lo requiera. Recuérdese el reciente caso en el que la AEPD obligó a Google a eliminar un vídeo en el que se podía ver una agresión a una menor.
• Los términos de uso de los portales y comunidades de este tipo prohíben, sin excepción, las imágenes de contenido violento o pornográfico. En cuanto tienen conocimiento de su existencia, los eliminan de forma inmediata. Además, existe una tendencia cada vez más extendida a incluir junto a cada vídeo una opción que puede ser marcada por cualquier persona para calificar el vídeo como inapropiado; de esta forma, en menos de 24 horas el vídeo puede ser eliminado.
• Derechos de propiedad intelectual: el titular de los derechos sobre cualquier grabación audiovisual puede solicitar a la plataforma de que se trate la retirada del vídeo publicado sin su consentimiento. YouTube, por ejemplo, pone a disposición de sus usuarios un formulario para solicitar que se borre el vídeo infractor. Se requiere justificar que se es titular de los derechos, explicar en qué medida y forma se han infringido los derechos y firmar la declaración. Recientemente YouTube ha comenzado a silenciar directamente y sin requerimiento previo por el dañado, los vídeos que integran audio, si presuponen la inexistencia de la preceptiva autorización. En éstos se incluye la siguiente nota: “Este vídeo contiene una pista de audio que no ha sido autorizada por todos los titulares de los derechos de autor. Se ha desactivado el audio.”

Los sistemas de bloqueo de cuentas están siendo cada vez más utilizados por las plataformas de alojamiento de vídeos. YouTube, por ejemplo, dispone de un programa de verificación de contenido por el cual, una vez identificado al usuario que de forma reitereda publica contenido sin contar con los derechos necesarios para ello, se le impide a subir más vídeos.

Por tanto, si se cree que un vídeo o su publicación en la red infringe alguno de los derechos de los que se es titular,  basta con comunicárselo al sitio web, probando la titularidad, para que éste sea eliminado en un plazo breve. Si el usuario considera que se están vulnerando derechos de un tercero, podrá marcar el video como inapropiado. Y en caso de que por medio de las opciones anteriores no se logre la retirada esperada, el usuario siempre puede acudir a la AEPD en busca de protección, y en cualquier caso, a la Administración de Justicia, para que ordene la retirada, e incluso adopte medidas cautelares previas, si se consideran necesarias.

Imagen: gerard79 (SXC)

Señalar a los deudores es legal solo en determinadas circunstancias

Las listas de morosos aparecen en todos los ámbitos. No sólo por adeudar cantidades al banco o a las compañías podemos vernos incluidos en una de ellas. A un nivel más cercano, como puede ser la comunidad de vecinos, el hecho de no pagar los gastos comunes puede implicar que se nos incluya en una lista de morosos y que ésta sea publicada en el propio tablón de anuncios del edificio.

Imaginemos que el propietario de un inmueble no reside en el edificio y desconoce que adeuda gastos a la comunidad. ¿Pueden ser publicados sus datos personales junto con la condición de deudor?

La Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD), en su artículo 10 recoge el deber de secreto de quien está encargado de un fichero. Implica la prohibición de comunicar a terceros datos personales incluidos en ficheros. Esta norma puede limitarse en algunos supuestos:

• Contando con el consentimiento del titular se pueden ceder sus datos personales a terceros, siempre que se haga para el cumplimiento de fines relacionados con las funciones legítimas de cedente y cesionario.
• Sin el consentimiento del afectado, es posible la cesión de los datos personales a terceros en varios supuestos tipificados en el artículo 11.2 LOPD, entre los que se halla, en lo que aquí intersesa, el que una Ley Orgánica lo permita. El ejemplo más claro es el de aparecer en una lista de morosos de las que elaboran las entidades que prestan servicios de información de la solvencia patrimonial, por no haber pagado una deuda vencida y exigible, permitido legalmente.

En virtud de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), es posible la publicación de los datos personales de los vecinos deudores de la comunidad en dos supuestos:

• En la convocatoria de la Junta de vecinos (artículo 16.2 LPH)
• En la publicación del acta aprobado en Junta (artículo 19.3 LPH)

Ahora bien, antes de llegar a la publicación en el tablón de anuncios, se ha de seguir el siguiente procedimiento:

1. Notificar al afectado en su domicilio conocido la convocatoria de la Junta o el Acta donde se contiene su condición de deudor.
2. En su defecto, se notificará en el inmueble del que es propietario en la comunidad de que se trate.
3. En caso de total imposibilidad para notificar personalmente, se procederá a publicar la convocatoria de Junta o el Acta en el tablón de anuncios del edificio o lugar visible.

La finalidad de colgar la lista en el tablón es informar a los propietarios deudores que se hallan en tal situación, y no poner en conocimiento de terceros tal hecho, aunque ello sea una consecuencia inevitable. Por ello, se ha de intentar por otros medios notificar personalmente a los afectados, quedando la publicacion en el tablón de anuncios como última posibilidad.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que no cabe la publicación de forma autónoma de un listado de vecinos deudores, pues la LPH se refiere a la publicación de la convocatioria de Junta y la del Acta aprobada por los propietarios.

Imagen: andrewatla