Abanlex Abogados

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La Ley 7/2010 establece un nuevo régimen sancionador para aquellas conductas que infrinjan la nueva regulación de publicidad en televisión con sanciones de hasta un millón de euros y multas coercitivas de hasta treinta mil euros al día.

Una vez que la Ley 7/2010 General de la Comunicación Audiovisual ha entrado en vigor y los prestadores de servicios han podido analizar algunos de los aspectos más fundamentales de la misma, no pasará demasiado tiempo hasta que comiencen a imponerse las primeras sanciones por el incumplimiento de las disposiciones que la conforman. Es por este motivo por el cual conviene hacer un breve estudio de la nueva ley en cuanto a su régimen sancionador y especificar qué órgano es el responsable de sancionar las conductas prohibidas por la ley, qué sanciones pueden imponerse y hasta dónde llega la responsabilidad de los prestadores de servicios.

A la hora de determinar el órgano sancionador adecuado, corresponderá al Consejo Estatal de Medios Audiovisuales la instrucción y sanción de de las conductas indicadas en la ley cuando se produzcan en el mercado audiovisual estatal y, según su Titulo VI, artículo 56, siempre que no sobrepasen sus respectivos límites territoriales, serán las Comunidades Autónomas las que ejerzan “las competencias de supervisión, control y protección activa para garantizar el cumplimiento de lo previsto en esta Ley y, en su caso, la potestad sancionadora en relación con los servicios de comunicación audiovisual”. Es, por lo tanto, el ámbito territorial lo que esclarecerá qué órgano es el responsable de su instrucción y sanción.

El mismo Título VI ofrece una exhaustiva descripción de las conductas consideradas como infracciones muy graves, graves y leves en los artículos 57, 58 y 59 respectivamente. Las primeras, son aquellas relacionadas en su mayoría con las prohibiciones que ya establece la Ley General de Publicidad, íntimamente relacionada con ésta, que afectan a los derechos fundamentales, a la integridad de la mujer, a los menores, a las infracciones reiteradas en cuanto al límite de tiempo para la emisión de publicidad y televenta durante la misma jornada y otras irregularidades que por su importancia a la hora de afectar al espectador o usuario, son incluidas bajo este precepto.

Las infracciones muy graves pueden llegar a suponer una sanción equivalente a “una multa de 500.001 hasta 1.000.000 de euros para los servicios de comunicación audiovisual televisiva y de 100.001 a 200.000 para los radiofónicos, para los prestadores del servicio de comunicación electrónica y para los prestadores de servicio de catálogo de programas”. Ante estas cifras, probablemente los prestadores de servicios de comunicación audiovisual, comenzarán a tener una actitud más cautelosa ante posibles incumplimientos de la ley. No sólo eso, sino que a la cantidad impuesta como multa según este artículo, podría sumarse la revocación de la licencia como prestadores de servicios audiovisuales o la obligación a cesar en la prestación de sus servicios, aun cabiendo la posibilidad de imponer estas medidas de forma independiente si cometen determinadas infracciones especialmente graves.

Más benévola es la ley con los prestadores del servicio de comunicación electrónica y para los prestadores de servicio de catálogo de programas, a los cuales el artículo 60 les sanciona por la comisión de las infracciones descritas, con multas algo inferiores que a los prestadores audiovisuales.

El mismo artículo continúa con la imposición de sanciones para las infracciones graves y leves en sus puntos 2 y 3, minorando la cuantía de las multas y eliminando cualquier otro tipo de sanción complementaria a la dineraria, a diferencia de las muy graves.

El artículo 60 termina explicando qué factores se tendrán en cuenta para graduar la cuantía de las multas, tales como la repercusión social de la infracción o el beneficio que le haya podido reportar la misma al prestador, quedando obligado el Gobierno a actualizar periódicamente las cifras en función de los índices de precios al consumo.

Para la correcta imposición de las sanciones, en caso de que esta medida sea necesaria, la ley recoge en el último artículo del Título VI, en el artículo 61, una serie de requisitos para los prestadores de servicios de comunicación audiovisual, servicio radiofónico, servicios de comunicación electrónica y de catálogo de programas, tendentes a concretar y delimitar su posible responsabilidad en cuanto a las infracciones que puedan llegar a cometer, tales como el deber de “archivar durante un plazo de seis meses a contar desde la fecha de su primera emisión, todos los programas emitidos, incluidas las comunicaciones comerciales, y registrar los datos relativos a tales programas”. Esta medida es muy útil tanto para el órgano sancionador como para el prestador, puesto que ayudará a esclarecer la autoría y gravedad de la de las infracciones y a concretar si la responsabilidad de las mismas cae sobre ellos o sobre un tercero, en cuyo caso y según recoge el apartado segundo de este mismo artículo, se eximirá al prestador de toda responsabilidad pero seguirá estando obligado a cesar de inmediato en la emisión del contenido infractor.

La ley, como conclusión al título dedicado a la imposición de sanciones, obliga en el último punto de su artículo 61, a que el infractor tenga que resarcir necesariamente a los afectados de los posibles daños y perjuicios que haya podido causar su emisión y, además, advierte de que la autoridad competente para la resolución del expediente sancionador “puede imponer multas coercitivas de hasta 30.000 euros diarios para el cumplimiento de estas obligaciones”.

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La nueva regulación sobre publicidad en televisión obliga a reducir el tiempo de emisión de anuncios, a no pausar las películas en exceso y a permitir al espectador disfutar de los acontecimientos deportivos sin cortes publicitarios.

El 1 de enero de 2010  TVE1 se despidió definitivamente de la publicidad televisiva en cumplimiento de la Ley de Financiación de la Corporación RTVE y siguiendo esta estela el Gobierno ha limitado pocos meses después el contenido publicitario de la emisión de las demás cadenas por medio del texto recogido en la sección 2ª del Capítulo II del Título II de la nueva Ley 7/2010 General de la Comunicación Audiovisual, cumpliendo así con los criterios recogidos por la Directiva Comunitaria 2007/65/CE de Servicios de Comunicación Audiovisual del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre del 2007.

A partir de ahora los espectadores verán menos publicidad en los canales privados de televisión, habiéndose fijado por ley un máximo de 20 minutos por cada hora de emisión de los cuales 12 minutos serán de anuncios convencionales, 5 minutos como máximo de autopromoción y 3 minutos de telepromoción. Así lo recogen los artículos 13 y 14 de la ley 7/2010, que abren la sección 2ª dedicada al “Derecho de las comunicaciones comerciales”.

Con la intención de beneficiar al consumidor el legislador ha fijado una frecuencia menor de emisión de publicidad: cada 30 minutos como mínimo para el caso de la retransmisión de largometrajes, películas y programas informativos televisivos. De esta forma la ley de solidariza con la integridad de la obra o grabación audiovisual, que puede verse gravemente dañada si se intercala una infinidad de cortes publicitarios.

Gracias a la nueva regulación el espectador no volverá a perderse el punto decisivo del partido de Nadal o la rotura de motor de Massa; el artículo 14. 4 de la ley recoge la exigencia de que la retransmisión de eventos deportivos pueda ser interrumpida con motivo de pausas publicitarias “solo cuando el acontecimiento deportivo se encuentre detenido”, aunque será lícito insertar mensajes publicitarios siempre que se pueda seguir el evento.

Al contrario que los comentarios que han seguido a la publicación de la norma, vertidos por algunos medios de comunicación, las medidas no parecen ser en modo alguno dañinas para el enriquecimiento de los canales privados, que, además de redefinir su modelo de negocio, pueden crear sus propios canales de comunicación comercial alternativos, según dispone el artículo 13 de esta ley, y crear sus propios anuncios de “autopromoción” para informar de sus canales, programas y productos. Asimismo, los artículos 16 y 17 establecen el derecho al patrocinio y otorgan una novísima y esperada regulación al emplazamiento de productos (o product placement), como medidas adicionales a la emisión de publicidad, siempre que se ajusten a una serie de requisitos mínimos tales como que el público sea claramente informado de la naturaleza publicitaria de la emisión y que se respete el contenido del programa patrocinado.

El artículo 18, último de esta sección 2ª, hace una mención a las comunicaciones comerciales prohibidas, recogidas de forma más amplia y concreta en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad a la que el mismo alude, de la siguiente manera:

Artículo 18. Comunicaciones comerciales prohibidas en cualquiera de sus formas.

1. Además de lo dispuesto en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, en relación con la publicidad ilícita, está prohibida toda comunicación comercial que vulnere la dignidad humana o fomente la discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, nacionalidad, religión o creencia, discapacidad, edad u orientación sexual. Igualmente está prohibida toda publicidad que utilice la imagen de la mujer con carácter vejatorio o discriminatorio.

2. Está prohibida la comunicación comercial encubierta y la que utilice técnicas subliminales.

3. Está prohibida la comunicación comercial que fomente comportamientos nocivos para la salud.

En general, la ley parece haber respetado la esencia de la Directiva europea antes citada en el sentido de crear “un instrumento de protección del consumidor frente a la emisión de mensajes publicitarios en todas sus formas en cuanto a tiempo y contenidos pero también con una normativa reguladora básica para impedir abusos e interpretaciones divergentes” (exposición de motivos de la Directiva), sin dejar de lado a los prestadores de estos servicios y sus legítimos intereses.

Frame de James Bond en el que el agente muestra su reloj marca OMEGA

El emplazamiento publicitario de productos o product placement ya tiene regulación propia en España. Hasta el momento el uso de esta técnica de marketing podía ser considerado legal, alegal o ilegal, en función de criterios subjetivos debido a la ambigüedad de la norma. La Ley 7/2010 de 31 de marzo aclara los casos en los que hacer uso de técnicas de product placement resulta ajustado a Derecho.

El emplazamiento publicitario de productos es una técnica de marketing cada vez más utilizada en las pantallas de todo el mundo consistente en mencionar o mostrar productos y marcas en formatos televisivos de contenido no publicitario. Es muy frecuente su uso en series de televisión, programas y películas, aunque también puede verse asociado a la radio, Internet e incluso a la prensa.

Ha sido tan habitual el empleo de esta técnica en los últimos años que a ningún espectador le llama la atención el uso por parte de los personajes de series o largometrajes de todo tipo de utensilios, alimentos, bebidas, ropa o complementos de unas marcas determinadas, que en lugar de esconderse o camuflarse en un segundo plano, pasan a llevarse todo el protagonismo de forma indirecta por su utilización reiterada por parte del actor o actriz principal (emplazamiento activo), su posicionamiento en lugares concretos de la escena (emplazamiento pasivo) o incluso su uso en boca de los personajes del programa (emplazamiento verbal). Cuando el espectador visualiza estas marcas asociándolas al protagonista, éste crea una analogía entre la marca y el éxito o fama obtenida, lo que hace que el espectador prefiera la marca que utiliza el personaje a otra cualquiera.

Ejemplos muy claros de emplazamientos publicitarios los encontramos en las películas de 007, con el famoso Aston Martín que siempre conduce James Bond, o en la prestigiosa joyería Tiffany’s que comparte protagonismo con Audrey Hepburn en todo momento en “Desayuno con diamantes”.

Hasta ahora este “fenómeno publicitario” no se encontraba regulado en la legislación española, dando lugar a numerosas quejas entre los consumidores y usuarios, que consideran esta práctica muy cercana al ilícito. En este sentido el emplazamiento no podía considerarse propiamente como ilícito, puesto que no estaba recogido por ninguno de los cinco tipos castigados por la ley de Publicidad, ni podía verse como un tipo de publicidad subliminal, puesto que su finalidad es la de ser claramente visible. Tampoco podía tratarse de publicidad engañosa, puesto que no se ofrece un producto diferente al que se publicita. A lo que sí se acercaba es a un tipo de publicidad encubierta, recogido como práctica prohibida por la ley, una acción que atenta contra el principio de separación de los programas y la publicidad, recogido en el artículo 11 de la ley 25/ 1994 de 12 de Julio, conocida como de la Televisión sin Fronteras, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva modificada por la Ley 22/1999, de 7 de junio, que dice básicamente que “la publicidad y la televenta deberán ser fácilmente identificables y diferenciarse claramente de los programas, a través de medios ópticos o acústicos”, haciendo referencia a las formas de publicidad distintas de los anuncios televisivos, como sería el caso, que por las características de su emisión, podrían confundir al espectador sobre su carácter publicitario, debiendo para este caso, superponerse, permanentemente y de forma claramente legible, una transparencia con la indicación “publicidad”, cosa que no se llevaba a cabo hasta el momento en el caso del emplazamiento publicitario.

Sin embargo, los profesionales de la materia venían asegurando que el emplazamiento podría considerarse como una práctica dentro de la línea del patrocinio televisado más que en la del ámbito publicitario, puesto que efectivamente, el desembolso económico que una marca ofrece a una producción a cambio de que la misma emplace en su programa unos productos determinados de su marca, es muy similar a producir esa producción audiovisual.

Es precisamente por este cauce, y tras múltiples peticiones por parte de grupos de consumidores como FACUA, por el que la Ley 7/2010 de 31 de marzo General de la Comunicación Audiovisual, ha regulado en su artículo 17 esta estrategia de marketing tal y como sigue:

“Artículo 17. El derecho al emplazamiento de productos.
1. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a emitir con emplazamiento de productos largometrajes, cortometrajes, documentales, películas y series de televisión, programas deportivos y programas de entretenimiento.
En el resto de programas únicamente se podrá realizar el emplazamiento de productos a cambio del suministro gratuito de bienes o servicios, así como las ayudas materiales a la producción o los premios, con miras a su inclusión en un programa.
2. Cuando el programa haya sido producido o encargado por el prestador del servicio o una de sus filiales, el público debe ser claramente informado del emplazamiento del producto al principio y al final del programa, y cuando se reanude tras una pausa publicitaria.
3. El emplazamiento no puede condicionar la independencia editorial. Tampoco puede incitar directamente la compra o arrendamientos de bienes o servicios, realizar promociones concretas de éstos o dar prominencia indebida al producto.
4. Queda prohibido el emplazamiento de producto en la programación infantil.”

De esta manera queda recogido y legalizado el uso del emplazamiento de productos en programas, series de televisión y películas, siempre que se respeten una serie de requisitos tales como que se informe al público del emplazamiento del producto tanto al principio como al final del programa y antes de la reanudación del mismo tras una pausa y estando siempre prohibido su uso en programas dirigidos al público infantil. Ahora solo queda estar atentos a las pantallas.

Las infracciones legales que se comenten hoy en día a través de una actividad tan común como es “colgar” vídeos en internet son de lo más variadas. Los tribunales se enfrentan a casos completamente novedosos, sobre los cuales no existe jurisprudencia, y por ello se ven en la tesitura de hacer una interpretación tal de las leyes que permita su adaptación al mundo de la Web 2.0.

Pero, ¿es necesario acudir a un tribunal o a alguna institución pública para lograr que se eliminen de internet vídeos o imágenes que violan preceptos legales?

Recientemente hemos conocido una sentencia que prohíbe al famoso portal YouTube permitir que los usuarios publiquen vídeos de Telecinco. Desde Google consideran excesiva la actuación de la cadena, pues creen que podría haberse llegado al mismo resultado sin necesidad de acudir a la justicia. Desde Telecinco consideran abusiva la solicitud de YouTube de aportarles todas las URL en las que aparecían sus vídeos.

En cualquier caso, parece que existe la forma de acabar con este tipo de infracciones sin intervención judicial, pero sin duda existirán casos en los que se deba acudir a ella por concurrir divergencias de opinión entre las partes en cuanto a si la publicación de las imágenes supone una infracción o no.

Los sitios web que simplemente permiten a sus usuario que alojen vídeos no tienen el deber de verificar si los contenidos de éstos o su publicación vulnera la ley, pues la Directiva Europea sobre Comercio Electrónico así lo establece. Desde luego, en muchos casos sería materialmente imposible llevar a cabo tal control pues, por ilustrar con el ejemplo más conocido, en YouTube se suben trece horas nuevas de vídeo por minuto. Además, en este mismo portal el usuario acepta ser el único responsable de sus publicaciones, según disponen los términos de uso que previamente ha tenido que aceptar.

Dentro de este elevado número de horas, es seguro que se colgarán vídeos que violan, al menos, los derechos que a continuación se exponen:

• Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen: constituyen sin duda derechos fundamentales que pertenecen a la esfera más personal del ser humano. La evolución tecnológica ha simplificado los dispositivos de captación de imágenes, de manera tal que éstas llegan a reproducirse con absoluto desconocimiento, y por supuesto sin el consentimiento del afectado. En caso de que un usuario vea alguno de sus derechos vulnerados, puede solicitar directamente al portal mediante un escrito la eliminación del vídeo. Ahora bien, puede que sea demasiado tarde, y para cuando haya tenido conocimiento de la infracción, el vídeo haya sido visualizado por millones de personas. Por otro lado, el conflicto más común que vemos en los tribunales a este respecto, es el que contrapone el derecho a la propia imagen frente al derecho de informar. El primero se ve limitado por el segundo cuando el contenido de las imágenes entrañe un interés público, por su carácter informativo. Corresponde al juez dirimir sobre tal cuestión y, afortunadamente, existe numerosa jurisprudencia al respecto.
  Además del derecho constitucionalmente reconocido sobre la imagen, ésta es un dato de carácter personal, por lo que su tratamiento queda sometido a la normativa de protección de datos, lo que supone la necesidad de recabar en todo caso el consentimiento de la persona cuya imagen se difunde.
  Ahora bien, si el titular de los derechos que infringidos por la publicación de un vídeo no solicita su retirada, la plataforma no lo hará de forma unilateral, a menos que la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) o un juez lo requiera. Recuérdese el reciente caso en el que la AEPD obligó a Google a eliminar un vídeo en el que se podía ver una agresión a una menor.
• Los términos de uso de los portales y comunidades de este tipo prohíben, sin excepción, las imágenes de contenido violento o pornográfico. En cuanto tienen conocimiento de su existencia, los eliminan de forma inmediata. Además, existe una tendencia cada vez más extendida a incluir junto a cada vídeo una opción que puede ser marcada por cualquier persona para calificar el vídeo como inapropiado; de esta forma, en menos de 24 horas el vídeo puede ser eliminado.
• Derechos de propiedad intelectual: el titular de los derechos sobre cualquier grabación audiovisual puede solicitar a la plataforma de que se trate la retirada del vídeo publicado sin su consentimiento. YouTube, por ejemplo, pone a disposición de sus usuarios un formulario para solicitar que se borre el vídeo infractor. Se requiere justificar que se es titular de los derechos, explicar en qué medida y forma se han infringido los derechos y firmar la declaración. Recientemente YouTube ha comenzado a silenciar directamente y sin requerimiento previo por el dañado, los vídeos que integran audio, si presuponen la inexistencia de la preceptiva autorización. En éstos se incluye la siguiente nota: “Este vídeo contiene una pista de audio que no ha sido autorizada por todos los titulares de los derechos de autor. Se ha desactivado el audio.”

Los sistemas de bloqueo de cuentas están siendo cada vez más utilizados por las plataformas de alojamiento de vídeos. YouTube, por ejemplo, dispone de un programa de verificación de contenido por el cual, una vez identificado al usuario que de forma reitereda publica contenido sin contar con los derechos necesarios para ello, se le impide a subir más vídeos.

Por tanto, si se cree que un vídeo o su publicación en la red infringe alguno de los derechos de los que se es titular,  basta con comunicárselo al sitio web, probando la titularidad, para que éste sea eliminado en un plazo breve. Si el usuario considera que se están vulnerando derechos de un tercero, podrá marcar el video como inapropiado. Y en caso de que por medio de las opciones anteriores no se logre la retirada esperada, el usuario siempre puede acudir a la AEPD en busca de protección, y en cualquier caso, a la Administración de Justicia, para que ordene la retirada, e incluso adopte medidas cautelares previas, si se consideran necesarias.

Imagen: gerard79 (SXC)